5.2.2.6 Conclusies over de verhouding tussen publiekrecht en privaatrecht

In paragraaf 2.1.1 is reeds benoemd dat bovenstaande beschrijving van de discussie in de literatuur over de verhouding tussen het publiek- en het privaatrecht hoofdzakelijk ziet op de verhouding tussen het privaatrecht en het bestuursrecht. Toch is het van belang gebleken om de belangrijkste standpunten op hoofdlijnen te duiden nu deze discussie in stevige mate het denken over de verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht (heeft) beheerst. De weergave van de ontwikkeling van deze denkbeelden maakt het mogelijk om een aantal conclusies te trekken.

De eerste conclusie is dat men tegenwoordig niet meer een principieel en volledig sluitend onderscheid tussen het publiekrecht en het privaatrecht als afzonderlijke rechtsgebieden beoogt te maken. Crijns verwoordt het zelfs zo stellig dat elke karakterisering die verdergaat dan de vaststelling dat het privaatrecht is geschreven voor rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling en het publiekrecht voor rechtsbetrekkingen tussen de overheid en burgers gedoemd is om af te stuiten op een golf van kritiek. 1In de rechtsliteratuur blijkt inderdaad geen overeenstemming te bestaan over een op dogmatische gronden gestoeld criterium dat voorziet in een duidelijke tweedeling tussen beide rechtsdomeinen.

De tweede conclusie is dat het – ondanks voorgaande vaststelling – van belang wordt geacht om het privaatrecht en publiekrecht te blijven onderscheiden als afzonderlijke rechtsgebieden met een eigen aard en invulling. De derde conclusie is dat de meeste belangwekkende denkbeelden over de verhouding tussen beide rechtsgebieden sterk zijn beïnvloed door de tijdsgeest en de stand van het objectieve recht ten tijde van het formuleren van die denkbeelden. Zo sluit het rigide standpunt van Loeff (dat overheidshandelen niet privaatrechtelijk wordt genormeerd) nauw aan op de indertijd hoogtij vierende gedachte omtrent staatssoevereiniteit. Daarnaast past het standpunt van Hamaker – dat het privaatrecht het werkelijke recht betreft en het publiekrecht niet meer dan een addendum dat het overheidshandelen reguleert – bij een tijd waarin het privaatrecht veel verder was ontwikkeld dan het bestuursrecht. 2In dit verband verdient tevens opmerking dat belangrijke aanhangers van de gemene rechtsleer – zoals Scheltema, Scholten en Wiarda – hun zienswijzen niet stoelden op dogmatische gronden, maar dat zij aan de hand van bestudering van het objectieve recht vaststelden dat indertijd het privaatrecht het gemene recht betrof en dat het publiekrecht daaraan derogeerde.3 In dit licht wekt het weinig verbazing dat het denken over de verhouding tussen beide rechtsgebieden verandert met de uitbreiding van het bestuursrecht en de opkomst van de bestuursrechtspraak.

De vierde conclusie sluit nauw aan op deze bevindingen. Het betreft de constatering dat een groot deel van de belangwekkende zienswijzen meer is gericht op de vraag welke regels een rechtsverhouding al dan niet zouden moeten beheersen dan op de vraag waarom bepaalde rechtsregels als publiekrechtelijk of privaatrechtelijk (zouden moeten) worden getypeerd. Zo stelt Van Praag dat diepgaande dogmatische beschouwingen niet centraal behoren te staan bij het zoeken naar het onderscheid tussen burgerlijke en andere rechten, en volstaat hij met de vaststelling dat het niet is gelukt om hieromtrent een algemeen idee te formuleren.4 Scholten en Wiarda erkenden expliciet dat hun zienswijzen bij gebreke aan een dogmatische onderbouwing geen algemene gelding hebben. De door die auteurs gevoerde discussie is daarmee van groot belang voor de rechtspraktijk op het grensgebied van het privaatrecht en het bestuursrecht, maar blijkt voor het onderhavige onderzoek van minder grote waarde nu juist wordt gezocht naar hetgeen privaatrecht en publiekrecht kenmerkt. Dit laat onverlet dat inzicht in die discussie is vereist voor een goed begrip van de wijze waarop het denken over de verhouding tussen het privaatrecht en het publiekrecht zich mettertijd heeft ontwikkeld.