4.5.4 Nadere reflectie op de omvang van het ondervragingsrecht en de toetsing door het Hof

Wat betreft de terughoudendheid die het Hof zegt te betrachten met betrekking tot kwesties ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal, moet worden geconstateerd dat dit niet wordt bevestigd door de eigen jurisprudentie van het EHRM (gelet op de diepgaande toetsing die het Hof aanlegt bij de beoordeling van steunbewijs en de vraag of de beoordeling van de betrouwbaarheid afdoende is gewaarborgd).1 Door de nieuwe lijn van het EHRM is de betrouwbaarheid veel meer centraal komen te staan. Bij de vraag of het nadeel van de verdediging is gecompenseerd, moet worden gekeken of er voldoende maatregelen zijn genomen om de betrouwbaarheid van de verklaring te waarborgen. Daarmee is de betrouwbaarheidstoets integraal onderdeel geworden van het beoordelingsmodel van artikel 6 lid 1 j◦ lid 3 sub d EVRM. Als de betrouwbaarheid van de verklaring langs andere weg dan via het uitoefenen van het ondervragingsrecht is gewaarborgd, dan levert het beperken of onthouden van de mogelijkheid tot ondervraging van de zijde van de verdediging in beginsel geen schending op, tenzij een goede reden heeft ontbroken en de overheid zich niet voldoende heeft ingespannen om het effectueren van het ondervragingsrecht mogelijk te maken. Geconstateerd kan worden dat het ondervragingsrecht door het EHRM in recente jurisprudentie in belangrijke mate ten dienste gesteld aan de toetsing van de betrouwbaarheid.2 De ontwikkeling in de jurisprudentie van het EHRM lijkt daarin af te wijken van de ontwikkeling in de Verenigde Staten, waar het Amerikaanse hooggerechtshof uitdrukkelijk heeft bepaald dat de grondgedachte van het recht op confrontatie zoals neergelegd in het zesde amendement, niet is gelegen in de betrouwbaarheid maar in het recht van de verdachte om in persoon te worden geconfronteerd met degenen die hem aanklagen of belasten.3

Door de nieuwe lijn van het EHRM lijkt het ondervragingsrecht te worden beperkt. De vraag of er voldoende compensatie bestaat voor beperking van het ondervragingsrecht, komt nu immers pas aan bod nadat is vastgesteld dat het bewijs uitsluitend of in beslissende mate op de verklaring berust. Ook de reden voor het onthouden van het ondervragingsrecht wordt soms pas getoetst na de vaststelling dat het gaat om een beslissende verklaring. Enige voorzichtigheid met het trekken van conclusies is echter op zijn plaats. Duidelijk is wel dat de eisen van het EHRM lager liggen dan de eisen van het Amerikaanse hooggerechtshof dat eist dat alle verklaringen die testimonial van aard zijn langs de weg van het uitoefenen van het ondervragingsrecht worden getoetst.