7.2.8.2 Onduidelijkheid over doeleinden

Een met het vorenstaande samenhangend gevolg van de huidige rechtspraak (uitgezonderd de al aangestipte positieve uitzonderingen in de recente rechtspraak) is dat het niet gemakkelijk is om vast te stellen welke doeleinden worden gediend met de controle die de zittingsrechter uitoefent op het voorbereidend onderzoek met het oog op de mogelijke toepassing van rechtsgevolgen. De vaak summiere motivering maakt het moeilijk om zicht te krijgen op de precieze grenzen van de taak van de zittingsrechter. Pas bij intensieve bestudering kan uit de rechtspraak met een redelijke mate van zekerheid worden afgeleid dat naast het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, soms het bevorderen van normconform gedrag aanleiding kan vormen om bepaald handelen onder de controle van de zittingsrechter te brengen. In het nastreven van die twee doeleinden lijken dan ook de belangrijkste redenen te zijn gelegen waarom voor vormfouten buiten het strakke kader van art. 359a Sv aan de zittingsrechter een controlerende taak wordt toegedicht. Bij vormfouten die kunnen raken aan het recht op een eerlijk proces spreekt dat vanzelf, maar soms dicteert ook het grote belang dat is gemoeid met het bevorderen van normconform gedrag – in combinatie met de specifieke (grote) integriteitsrisico’s die in een bepaalde situatie bestaan1 – dat ook dit doeleinde ten aanzien van verzuimen buiten het kader van art. 359a Sv door de zittingsrechter moet worden gediend. De mogelijkheid de verdachte compensatie te bieden lijkt geen zelfstandige betekenis te hebben in dit verband.

Consistent en zonder schijnbare tegenstellingen is de rechtspraak echter niet. De in de rechtspraak gegeven interpretatie van ‘herstel’ van vormfouten als een situatie waarin eventuele nadelige gevolgen van een vormfout zijn weggenomen, is goed te rijmen met het waarborgen van het recht op een eerlijk proces en met compensatie als doeleinden, maar is niet logisch als het bevorderen van normconform politiegedrag als belangrijk doeleinde wordt gezien. Daar past het vereiste van handelen onder verantwoordelijkheid van politie of OM juist weer wel goed bij, maar het strikt hanteren van dit vereiste legt een terrein braak van niet onder verantwoordelijkheid van politie of OM begane vormfouten, waarbij wel het waarborgen van art. 6 EVRM aan de orde kan zijn.

De constatering dat het in wezen steeds de in dit onderzoek onderscheiden doeleinden zijn die dicteren of al dan niet wordt afgeweken van de in de rechtspraak over art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten, brengt mij tot de conclusie dat het beter is die rechtspraak ook langs deze lijnen te motiveren.

Dan kan duidelijker vorm worden gegeven aan ontwikkelingen op dit vlak. Nu lijkt er wel sprake te zijn van een ontwikkeling in de aard en omvang van de rechterlijke toetsing, maar is het moeilijk daarop echt de vinger te leggen. Vast kan worden gesteld dat de Hoge Raad in de Kroongetuigenzaak NJ 1999/565 bijvoorbeeld tamelijk strikt was wat betreft de mogelijkheid van herstel van een vormverzuim en juist ruim wat betreft de uitleg van het begrip vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Het standaardarrest uit 2004 lijkt daarentegen juist meer ruimte te bieden voor het aannemen van herstel of herstelbaarheid van vormverzuimen, terwijl het begrip vormverzuim in het voorbereidend onderzoek strikter lijkt te worden geïnterpreteerd. Het gevolg van deze veranderingen is dat de omvang van de door de zittingsrechter uitgeoefende controle op het voorbereidend onderzoek afneemt en dat de ruimte voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen kleiner wordt. Maar of dat ook echt zo is en waarom dat zo zou zijn, wordt door de Hoge Raad niet geëxpliciteerd. Wordt controle minder nodig geoordeeld, bijvoorbeeld vanwege professionalisering aan de zijde van de politie en het OM of omdat adequate alternatieven bestaan om vormfouten te voorkomen en om degenen op wier rechten inbreuk is gemaakt compensatie te bieden? Wordt ruime controle te tijdrovend en daarmee te duur geacht? Wordt gemeend dat te ruime controle teveel afleidt van waar het in een strafprocedure eigenlijk om moet gaan? Heeft de Hoge Raad in de Portierszaak en de Loveland-zaak de controle op het handelen door professionele particulieren juist willen uitbreiden, met dien verstande dat het niet (meer) alleen om het waarborgen van het recht op een eerlijk proces gaat, maar ook om het bevorderen van normconform gedrag? Ik durf het op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad niet te zeggen, terwijl die toch richtinggevend zou moeten zijn.

Er zijn in voormelde gevallen steeds genoeg argumenten te verzinnen, maar als de Hoge Raad niet duidelijk is over het door hem gevoerde beleid en weinig tot niets van zijn beweegredenen prijsgeeft, tasten we in het duister. Veel verder dan het trekken van voorzichtige conclusies aan de hand van (reeksen van) beslissingen in afzonderlijke zaken, komt de onderzoeker van de rechtspraak niet. En die onderzoeker heeft dan nota bene nog de tijd: hoe moet dat met de feitenrechter of advocaat die in zijn dagelijkse werk leiding zoekt bij de Hoge Raad voor zijn taakuitoefening?

Door onduidelijkheid over de taken van de zittingsrechter en over de factoren die bepalen waar de grenzen liggen – of die mee kunnen brengen dat die grenzen iets moeten worden opgeschoven – is in de grensgebieden onduidelijk wat de zittingsrechter te doen staat. Dat is nadelig uit een oogpunt van adequate waarborging van het recht (taakverdeling met andere vormen van/autoriteiten belast met controle en redres), de efficiëntie (capaciteit van alle betrokkenen gaat mogelijk verloren aan onderzoeken van kwesties die de zittingsrechter mag laten rusten) en het vertroebelt het zicht op de kwaliteit van de rechtsbescherming tegen onrechtmatig handelen.