7.2.5.0

Veel betekenisvoller voor de afbakening van de reikwijdte van art. 359a Sv dan de eis dat het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, is de beperking tot gevallen waarin ‘bij het voorbereidend onderzoek’ vormen zijn verzuimd. Voor de omvang van de controle die de zittingsrechter op de voet van art. 359a Sv uitoefent, is de interpretatie van deze wetstermen heel belangrijk gebleken.

Dat aan de hand van de interpretatie van de termen ‘voorbereidend onderzoek’ scherpe grenzen zouden worden getrokken lag in het licht van de wetsgeschiedenis niet per se voor de hand. In de wetsgeschiedenis is aan deze termen niet veel aandacht besteed. Duidelijk is gemaakt dat art. 359a Sv, in afwijking van het voorstel van de Commissie Moons, niet ziet op vormfouten bij het onderzoek ter terechtzitting.1 In de memorie van toelichting worden enkele typische vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek genoemd. 2 Daarnaast worden echter verschillende voorbeelden gebruikt – ontleend aan de Commissie Moons, die dus een breder toepassingsbereik van art. 359a Sv voor ogen had – van vormverzuimen die niet direct met het voorbereidend onderzoek kunnen worden geassocieerd, zoals de niet rechtsgeldige betekening van ‘een stuk’, het verzuim een getuige of deskundige te beëdigen of overschrijding van de redelijke termijn.3 De door de wetgever gegeven voorbeelden wijzen niet in de richting van een scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv; in temporele zin4 noch wat betreft de voor de fouten verantwoordelijke functionarissen.5

De ruimte voor interpretatie die de tekst van art. 359a Sv en de wetshistorie hier laten, heeft de Hoge Raad in zijn rechtspraak ingevuld. Dat begon voorzichtig. De Hoge Raad wees erop in HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZD1473, NJ 1999/565 m.nt. Schalken, dat de wetgever een ‘ruim begrip vormverzuim’ voor ogen stond en oordeelde dat door art. 359a Sv niet alleen de schending van voorschriften die betrekking hebben op de formele inrichting van het onderzoek in strafzaken wordt bestreken, maar ook eventuele onregelmatigheden betreffende met kroongetuigen gesloten overeenkomsten (waarvoor geen geschreven regeling bestond). Daarmee gaf hij een bevestigend antwoord op de vraag of art. 359a Sv ook ziet op schending van ongeschreven regels van strafprocesrecht. Dit lag in lijn met de memorie van toelichting die inhoudt dat ‘onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften’. 6 In het standaardarrest is dit deel van de memorie van toelichting geciteerd.

In zoverre dat ook schending van ongeschreven strafprocesrechtelijke regels een vormverzuim kan opleveren, hanteert de Hoge Raad nog steeds een ruime uitleg van het begrip vormverzuim, maar overigens heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van art. 359a Sv in verschillende opzichten scherp afgebakend. Die ontwikkeling kreeg zijn beslag doordat in het standaardarrest voor de uitleg van de termen ‘voorbereidend onderzoek’ uit art. 359a Sv werd gewezen op de definitie daarvan in art. 132 Sv (dat deel uitmaakt van de betekenistitel), maar vooral door daaraan in latere rechtspraak meestal heel strikt vast te houden en door nadruk te leggen op vormfouten bij de opsporing. Zoals in het standaardarrest geformuleerd zijn onder de in art. 359a Sv bedoelde vormverzuimen ‘met name ook normschendingen bij de opsporing’ begrepen.7

De hoofdlijn was daarmee uitgezet, maar wat moet in dit verband precies tot het voorbereidend onderzoek worden gerekend? En hoe sterk ligt de nadruk op normschendingen bij de opsporing: kan art. 359a Sv ook worden toegepast op andere normschendingen?

De definitie van de term ‘voorbereidend onderzoek’ in art. 132 Sv luidt: ‘het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat’. Dat onderzoek kan worden onderscheiden in het opsporingsonderzoek en het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO).8 Van dit laatste soort onderzoek geeft de wet geen definitie. Onder opsporing wordt ingevolge art. 132a Sv verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de OvJ met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Dat is, zoals Borgers constateerde, nu het sinds de op 1 februari 2007 in werking getreden definitie is ‘ontdaan van de verdenkingscriteria’9 een ‘ruim en open begrip dat een variëteit aan strafrechtelijk relevant onderzoek omvat’ en dat ‘juist door deze ruime en open invulling geschikt is om het beginpunt van strafvordering te markeren’.10

Het markeren van dat beginpunt is belangrijk, omdat zodra sprake is van strafvordering in de zin van art. 1 Sv, het overheidshandelen door dat wetboek wordt genormeerd. De regels van dat wetboek, waaronder in het bijzonder ook de regels die het gebruik van op grondrechten inbreuk makende bevoegdheden normeren, zijn dan van toepassing en kunnen dus geschonden worden, zodat controle op de naleving ervan aandacht kan vragen.

In veel gevallen is evident wel of geen sprake van opsporing, maar ook bestaan grensvlakken met handelen door particulieren en met de aan de opsporing voorafgaande (controle)fase. Op die grensvlakken van wat nog onder opsporing in de zin van art. 132a Sv valt en daarmee onder voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 en 359a Sv, ga ik straks nader in. Hier verdient alvast de vraag aandacht of het verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv onder opsporing valt. In de visie van de minister van justitie11 behoort het verkennend onderzoek niet tot het voorbereidend onderzoek, omdat het daarin gaat om het onderzoek dat de voorbereiding van de opsporing in concrete strafzaken tot doel heeft en niet het nemen van concrete in de wet omschreven strafvorderlijke beslissingen.12 De Hoge Raad sprak zich hierover nog niet uit, maar in de literatuur zijn mijns inziens terecht kritische kanttekeningen gemaakt bij deze opvatting van de minister.

Borgers heeft erop gewezen dat het verkennend onderzoek wel degelijk is gericht op het nemen van strafvorderlijke beslissingen, te weten over de vraag of verder onderzoek naar het begaan zijn van een strafbaar feit nodig is. Hij betoogt dat als het verkennend onderzoek wel onder het opsporingsbegrip van art. 132a Sv wordt begrepen, zoals Knigge en Kwakman in het onderzoeksproject Sv 2001 voor ogen stond, buiten twijfel staat dat de OvJ het gezag over dit onderzoek voert en dat de verbaliseringsplicht geldt. Borgers vervolgt:

Uit de opbouw van de wettelijke regeling met de daarin opgenomen definities volgt dat art. 359a Sv op vormfouten buiten de kaders van het SFO en de opsporing in beginsel niet van toepassing is.

Die lijn is ook herkenbaar in de rechtspraak. De Hoge Raad oordeelde uitdrukkelijk dat onder het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in art. 359a Sv niet is begrepen: AIVD-onderzoek,14 een verzoek tot uitlevering,15 de totstandkoming van verklaringen voor een Belgische onderzoeksrechter over de inhoud waarvan de verdachte later in Nederland meinedig verklaart, 16 MTV(Mobiel Toezicht Vreemdelingen)-controle bij grens op verblijfstitel op basis van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000,17 het opnemen van telefoongesprekken door een penitentiaire inrichting op grond van de Penitentiaire Beginselenwet18 en DNA-onderzoek in of naar aanleiding van een andere zaak19 of zulk dactyloscopisch onderzoek.20 Verder deed de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO zaken af waarin AG’s concludeerden dat geen deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek: de vervolgingsbeslissing, 21 bestuurlijk toezicht op de naleving van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren22 en een onaangekondigd huisbezoek door de Sociale Recherche in het kader van de aan de gemeente toekomende controlebevoegdheden. 23Ook optreden van het OM dat wel verband houdt met de zaak, maar waarbij geen sprake is van onderzoek, valt buiten dit kader. Een door de hoofdofficier van justitie gegeven persconferentie over de Enschedese Vuurwerkramp, waarop hij mogelijk gezegd zou hebben dat er teveel vuurwerk had gelegen op het bedrijfsterrein, werd niet gerekend tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv.24

In verscheidene gevallen werd niettemin getoetst of de zittingsrechter rechtsgevolgen moest verbinden aan buiten het verband van het in art. 359a Sv bedoelde voorbereidend onderzoek vallende handelen. Daarop kom ik in paragraaf 7.2.7 terug.