Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/22.5:22.5 De omvang van de rol van de publieke toezichthouder

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/22.5

22.5 De omvang van de rol van de publieke toezichthouder

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS579038:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

Het in de vorige paragraaf besprokene, geldt ook voor de rol die aan de AFM dient toe te komen bij het toezicht op de naleving van de voorschriften voor de inhoud van het jaarverslag van beursvennootschappen. In het bijzonder voor de in het jaarverslag opgenomen informatie over de naleving van de Nederlandse corporate governance code en de verklaring inzake corporate governance, geldt immers dat het informatie betreft die tot doel heeft "agency-problemen" binnen beursvennootschappen terug te dringen. Al eerder in deze studie heb ik daarom opgemerkt mij te kunnen vinden in de beperkte rol die aan de AFM in de Wtfv, zoals blijkt uit de MvT bij het voorstel daarvoor, is toebedacht.1

In de literatuur kan ook de andersluidende opvatting worden gevonden dat het wenselijk zou zijn dat de AFM een meer volledige toets zou uitvoeren.2 En ook in de politiek worden zo nu en dan pleidooien gehouden om de taak van de AFM uit te breiden.3 Door de Minister van Financiën is echter onlangs nog het standpunt ingenomen dat "[d]e besluitvorming en beoordeling van de naleving van de Code, waaronder de acceptatie van de gegeven uitleg bij afwijkingen, (...) onverkort aan de aandeelhouders van de Vennootschap [is]. De AFM toetst niet of de corporate govemance verklaring inhoudelijk juist is. Te betwijfelen valt of de AFM als publieke organisatie beter in staat zou zijn om te beoordelen wat de juiste inrichting is van het ondernemingsbestuur van een individuele beursvennootschap dan degenen die zelf nauw bij dat bestuur zijn betrokken. Het kabinet ziet dan ook geen aanleiding de bestaande systematiek te wijzigen."4 De zienswijze van het kabinet, die ik deel, vindt steun in het recent in opdracht van de Europese Commissie verrichte empirisch onderzoek naar de werking en mate van naleving van corporate governance codes in de lidstaten van de Europese Unie.5 Uit dit onderzoeksrapport blijkt niet alleen dat de kwaliteit van de door Nederlandse beursvennootschappen gegeven uitleg van de corporate governance code, vergeleken met de die van vennootschappen uit andere lidstaten, goed scoort.6 Ook blijkt uit dit rapport dat met name in landen met veel controlerende aandeelhouders en weinig aandelenbezit van institutionele investeerders een rol grote rol voor naleving van de corporate governance code is toebedeeld aan de publiekrechtelijke toezichthouder.7 Dat is bevorderlijk voor de hoogte van het nalevingspercentage van de code, maar leidt niet noodzakelijkerwijs ook tot een hoge kwaliteit van de gegeven uitleg.8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. de, in § 4.2 van hoofdstuk 20 aangehaalde passage op p. 14-15 van de MvT bij het voorstel voor de Wtfv (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 336, nr. 3) dat de toets van de AFM zich beperkt tot een 'aanwezigheidstoets' en een 'consistentietoets': 'De AFM toetst dus of de inhoud van de mededeling consistent is, maar niet of de inhoud van de mededeling inzake corporate govemance inhoudelijk juist is of naar het inzicht van de AFM blijk geeft van goede corporate govemance. Dat is de verantwoordelijkheid van de AvA.'

In deze zin: Oosterhoff/Joling (2006b), p. 115-116. Zij merken daarbij op de indruk te hebben dat ook de AFM haar taak ruimer lijkt te nemen dan uit de MvT bij het voorstel voor de Wtfv voortvloeit. Ter onderbouwing van hun zienswijze wijzen zij erop dat een beperkte rol voor de AFM het in diezelfde MvT genoemde 'free rider-probleem' niet oplost. Ik deel hun opvatting niet. Het oplossen van het 'free rider-probleem' was noodzakelijk, zoals in de vorige paragraaf is beschreven, met het oog op een adequate werking van de effectenmarkt als geheel. Een verdergaande rol voor de AFM bij de inhoudelijke toetsing van de naleving van bepalingen van de Nederlandse corporate govemance code is dat niet, maar zou de AFM als plaatsvervangende 'principe' in de een rol geven bij het terugdringen van 'agencyproblemen' binnen de vennootschap. Zoals eveneens in de vorige paragraaf is besproken zal, naar mijn mening, het optreden van de toezichthouder als plaatsvervanger van 'de' principal, die 'de' zienswijze daarvan moet uitdragen, niet (kosten)efficiënt en effectief (kunnen) zijn. Die uitbreiding is daarom onwenselijk.

Zo werd in juli 2009 door de PvdA-fractie de vraag opgeworpen of 'te overwegen [valt] om het niet naleven van de Corporate Govemance Code, dan wel het op een misleidende of tekort schietende manier uitleggen van niet-naleven, onder het toezicht van de AFM te brengen?' (vgl. Kamerstukken II, 2008/2009, 31 083, nr. 32, p. 25).

Aldus de reactie van de Minister van Financiën per brief van 27 augustus 2008, op de in de vorige voetnoot aangehaalde vraag van de leden van de PvdA-fractie (vgl. Kamerstukken 2008/2009, 31 083, nr. 32, p. 25).

De op 23 september 2009 gepubliceerde Study on Monitoring and Enforcement of Corporate Govemance (2009).

Vgl. p. 14 Study on Monitoring and Enforcement of Corporate Govemance (2009). Ook op p. 46 van het nalevingsrapport van de (nieuwe) Monitoring Commissie Corporate Governance over 2008 (gepubliceerd in december 2009 en te vinden op www.commissiecorporategovemance.nl) wordt hieraan gerefereerd.

Vgl. p. 77 van de Study on Monitoring and Enforcement of Corporate Govemance (2009).

Vgl. bijvb. de score van Nederlandse beursvennootschappen met de veel slechtere score op dit punt van Spaanse beursvennootschappen (p. 94, resp. p. 96 van de Study on Monitoring and Enforcement of Corporate Govemance (2009)), dat terwijl Spanje als voorbeeld wordt genoemd van een lidstaat waarin de publiekrechtelijke toezichthouder een grote rol heeft in het toezicht op de naleving van de corporate govemance code. Dit lijkt een bevestiging in te houden van de eerder door mij gemaakte opmerking dat niet goed mogelijk zal zijn dat een verdergaande rol van de publieke toezichthouder (als plaatsvervanger van de 'principal') in de 'principal-agent' tot optimale uitkomsten van de publicatieverplichtingen leidt.