6.10.1 Algemeen

Onderdeel van het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie door de notaris is dat hij in de voetverklaring onder de akte van fusie moet verklaren dat de regeling met betrekking tot medezeggenschap is vastgesteld conform de wettelijke regeling van artikel 333k.1

Er zijn drie mogelijke uitkomsten van de naleving van de medezeggenschapsregeling:

Het mag duidelijk zijn dat als geval (i) zich voordoet de notaris een eenvoudige taak heeft. Wel kan het problematisch zijn voor de notaris om tot de conclusie te komen dat er geen sprake is van medezeggenschap bij de fuserende vennootschappen.

Voor de Nederlandse betrokken vennootschappen kan hij nagaan of er sprake is van medezeggenschap. Zowel in geval het structuurregime van toepassing is als in geval de vennootschap al eerder betrokken is geweest bij een grensoverschrijdende fusie en als gevolg van die fusie, als resultaat van onderhandelingen of het toepasselijk worden van referentievoorschriften de vennootschap een systeem van medezeggenschap kent, zal de toepasselijke regeling blijken uit de statuten.

Mogelijk is dat in uitzonderingsgevallen de vennootschap wel valt onder het structuurregime maar dat de statuten nog niet in overeenstemming zijn gebracht met die situatie. Het wettelijke systeem is zodanig dat de structuurregeling automatisch van toepassing is op een vennootschap waaromtrent de opgaaf dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan gedurende drie jaar heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft de notaris geen houvast aan de statuten.

De opgaaf geschiedt bij het handelsregister. Dat is eenvoudig te verifiëren. Ik meen dat gezien het belang dat aan de medezeggenschapsregeling kan worden toegeschreven bij een grensoverschrijdende fusie de notaris de plicht heeft om in geval de statuten geen melding maken van het toepasselijk zijn van het structuurregime het handelsregister te raadplegen.

Of op een buitenlandse verdwijnende vennootschap een medezeggenschapsregeling van toepassing is zal voor de notaris niet altijd eenvoudig na te gaan zijn. Voor de hand ligt dat hij zich baseert op daartoe strekkende opinies.

Vindt echter situatie (ii) of (iii) toepassing dan wordt het anders. De toepasselijke structuurregeling of de (andere) uitwerking van de medezeggenschap moet krachtens artikel 333k lid 5 in de statuten worden vastgelegd.

Van Veen heeft mijn inziens terecht opgemerkt dat dit artikel stringenter is dan de Richtlijn GOF, maar dat zulks de duidelijkheid wel ten goede komt.2 De Richtlijn GOF verklaart een aantal bepalingen uit de SE Verordening van toepassing.3 Een daarvan houdt in dat de statuten van de verkrijgende rechtspersoon niet in strijd mogen zijn met de toepasselijk geworden medezeggenschapsregeling.4 Dat is iets anders dan dat de uitwerking van de medezeggenschap in de statuten moet zijn vastgelegd. Toch zorgt de wettelijke regeling voor helderheid. De medezeggenschapsregeling is zo evident dat die voor alle bij een vennootschap betrokkenen duidelijk moet zijn en dus ook traceerbaar moet zijn. Daarnaast moet bedacht worden dat een toepasselijke regeling afwijkingen kan bevatten van het benoemingsstramien dat voortvloeit uit de wet. Niet voor niets is ook in het stichtingen-recht bepaald dat de statuten de wijze van benoeming en ontslag voor bestuurders moeten bevatten.5 Bij de benoeming van bestuurders in een stichting bestaat een grote mate van vrijheid. Door wettelijk voor te schrijven dat uit de statuten moet blijken hoe de benoeming geschiedt, ontstaat wenselijke transparantie. De regeling uit artikel 333k lid 5 sluit bij die systematiek aan. Daarbij merk ik wel op dat de verwijzing in artikel 333k lid 5 naar de artikelen die zien op het structuurregime overbodig is. Ook de eventuele toepasselijkheid van het structuurregime is een regeling van medezeggenschap.

Keerzijde is dat de notaris kan stuiten op twee bijzondere gevallen.