Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/6.10.3:6.10.3 Statutaire invulling van de medezeggenschapsregeling door de betrokken notaris

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/6.10.3

6.10.3 Statutaire invulling van de medezeggenschapsregeling door de betrokken notaris

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 333k lid 5 luidt:

`Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is, wordt de toepassing van de artikelen 158 tot en met 164 of 158 tot en met 161 en 164 danwel 268 tot en met 274 of 268 tot en met 271 en 274 of de uitwerking van de medezeggenschap in de statuten vastgelegd.'

Doordat de wet voorschrijft dat de uitwerking van de medezeggenschap in de statuten moet worden vastgelegd gaat de taak van de notaris die bij de fusie betrokken is verder dan het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie. Het juridisch technisch toezicht op de statuten is immers ook zijn taak.1

Gepken-Jager schrijft daarover:

`Als gevolg van onderhandelingen kan een medezeggenschapsvorm ontstaan die afwijkt van de Nederlandse medezeggenschapsregeling. De wet geeft dan geen aanknopingspunt voor de inhoud of reikwijdte van de overeengekomen regeling. Deze wordt niet getoetst. De notaris biedt op dit punt geen uitkomst (art. 11 lid 1 richtlijn jo. art 2.318 lid 213T{9. Deze controleert immers slechts 6f er een medezeggenschapsregeling is. Indien dit niet het geval is, vraagt de notaris ofwel een verklaring van de BOG dat zij hebben afgezien van de onderhandelingen en zich verlaten op de medezeggenschapsregels van de lidstaat waarin de uit de fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft ofwel een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dat is afgezien van het openen van onderhandelingen over medezeggenschap'.

Met haar visie ben ik het niet geheel eens. Juist is dat er medezeggenschapsvormen kunnen ontstaan die afwijken van de Nederlandse medezeggenschapsregeling. Ook is juist dat in dat geval de Nederlandse wet geen aanknopingspunt geeft. De inhoud van de afwijkende regeling zal bestaan uit:

(i)

een bestaand buitenlands systeem; of

(ii)

een eigen ontworpen systeem.

Deze tweedeling is van belang voor de hierna te beschrijven taak van de notaris.

Niet eens ben ik het met Gepken-Jager dat de notaris geen uitkomst biedt. Ik vermoed dat zij haar visie baseert op de inhoud van het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie. In zoverre heeft zij gelijk. In de verklaring die de notaris in dat kader moet afgeven moet zijn opgenomen dat de regeling met betrekking tot medezeggenschap is vastgesteld conform de wettelijke regeling van artikel 333k. Het door haar omschreven systeem kan worden gevolgd met die aantekening dat de vraag óf er een medezeggenschapsregeling is zal moeten worden geverifieerd bij buitenlandse instanties.

Gepken-Jagers visie dient genuanceerd te worden door het juridisch technisch toezicht dat de notaris op de statuten uitoefent in het proces te betrekken.

Wanneer een medezeggenschapsregeling toepasselijk wordt, wordt die in de statuten uitgewerkt.

Het mogelijk toepasselijke structuurregime zal door de betrokken notaris eenvoudig in de statuten kunnen worden geïmplementeerd. Hij kent dat systeem.

Moeilijker wordt het als een bestaand buitenlands systeem van toepassing wordt en dus in de statuten zal moeten worden verwerkt. Vanwege het voorschrift dat de medezeggenschapsregeling in de statuten moet worden verwerkt rust de plicht op de notaris een statutaire uitwerking te verzorgen die volledig is. Bij de inventarisatie van de inhoud van het systeem en bij de controle op de juiste uitwerking in de statuten dient hij zich te verlaten op buitenlandse deskundigen. De notaris doet er verstandig aan te zorgen voor dekkende opinies.

Iets meer ruimte heeft de notaris bij de uitwerking van een eigen ontworpen medezeggenschapssysteem. Zijn taak bestaat er hier uit hetgeen in de overeenkomst is neergelegd te vertalen naar statutaire bepalingen. De notaris dient er op te letten dat hij slechts overeengekomen bepalingen ten aanzien van medezeggenschap in de statuten neerlegt. Vanzelfsprekend mogen ook andere bepalingen door hem worden opgenomen maar ten aanzien daarvan geldt dat deze niet in strijd mogen zijn met dwingendrechtelijke bepalingen die gelden voor de verkrijgende vennootschap. Het is hier aan partijen na te gaan of de door de notaris opgemaakte statuten de juiste vertaling geven van hun overeenkomst. Opinies van anderen zijn hier niet aan de orde. De notaris doet er wel verstandig aan een verklaring te vragen aan de BOG en het bestuur van de verkrijgende vennootschap dat de overeenkomst juist in de statuten is verwerkt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.