6.4.3 Ketenregeling bij payrolling

Op payrollovereenkomsten is de ketenregeling van toepassing zoals neergelegd in art. 7:668a BW. Zodra de payrollwerknemer meer dan 36 maanden in dienst is van de payrollwerkgever of meer dan drie tijdelijke overeenkomsten tussen werkgever en werknemer overeengekomen zijn, is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de ondernemings-cao van payroller Connexie is bepaald dat een afwijkende ketenregeling kan gelden als ‘de gelijke behandeling dat bepaalt’.1 Als op vergelijkbare werknemers van de inlener een ruimere of krappere ketenregeling wordt toegepast, moet de ketenregeling op dezelfde wijze tussen payrollwerkgever en -werknemer worden toegepast. Dat lijkt mij een correcte interpretatie van de Waadi, die immers alleen de pensioenregeling uitsluit van het recht van payrollwerknemers op dezelfde arbeidsvoorwaarden als vergelijkbare werknemers van de inlener. De onzekerheid van een tijdelijke arbeidsovereenkomst duurt voor payrollwerknemers en werknemers van de inlener dus in principe even lang en zij krijgen op hetzelfde moment recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op dit punt is geen sprake van ongelijke behandeling.

Desalniettemin is van volledig gelijke behandeling geen sprake, nu op payrollwerknemers net zo min als op uitzendwerknemers, geen regeling van toepassing is die hen na verloop van tijd recht geeft op een (vast) dienstverband bij de inlener. Het tegenovergestelde is het geval: payrolling wordt juist per definitie beschouwd als een langdurige ofwel permanente vorm van terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener.2 Eerder kwam aan bod dat het Hof van Justitie oordeelde dat lidstaten moeten voorkomen dat terbeschikkingstelling bij dezelfde inlener een permanente situatie wordt. Dat zou misbruik van de Uitzendrichtlijn kunnen opleveren.

Hoe het nu wettelijke gefaciliteerde payrolling zich verhoudt tot de Uitzendrichtlijn en de jurisprudentie daaromtrent, heeft al menig pen in beweging gebracht. Daar ga ik hieronder kort op in, waarna ik overga tot toetsing op een gerechtvaardigd personeelsbeleid.