3.6.3.2 De plaats van artikel 4:135 lid 1 BW in titel 4.5 BW

Waarom is een bepaling als artikel 4:135 lid 1 BW eigenlijk in de wet opgenomen? Het antwoord op die vraag hangt nauw samen met de strijd tussen voorvechters van de hiervoor in 3.6.3 besproken theorie dat oprichting en begunstiging één onsplitsbare rechtshandeling is en die van de leer dat dit twee afzonderlijke rechtshandeling vormen. Gebleken is dat als oprichting en vermogensafzondering één onsplitsbare rechtshandeling is, het vermogen van de erflater dat zojuist is aangewend voor de oprichting van een stichting, niet gelijktijdig kan vererven. Als de rechtshandeling van oprichting in twee delen kan worden gesplitst, zou dat wel kunnen. Dit blijkt ook uit de situatie in Duitsland waar, net als destijds in Nederland, een onverbrekelijke koppeling tussen oprichting en vermogensafzondering bestaat, maar tegelijkertijd de Theorie der Zweiaktigkeit de heersende leer is, zoals bleek uit 2.3.2.5. Deze vermogensverschaffing kan plaatsvinden bij Verfügungen von Todes wegen, waarover ik schreef in 2.3.2.1.

Zoals hiervoor in 3.6.3 al gezegd, werd de strijd tussen de twee leren in Nederland vooral gevoerd tussen Van den Biesen en Besier. Besier is de verdediger van de leer van de twee afzonderlijke rechtshandelingen. Van den Biesen is de advocaat van de leer dat oprichting en making één rechtshandeling is (variant a: de onsplitsbare rechtshandeling).

Welke leer de Hoge Raad van toepassing achtte was niet duidelijk. De Jong noemt als reden daarvoor dat tot de jaren negentig van de negentiende eeuw niet de vraag werd gesteld hóe een stichting bij dode kon worden opgericht, maar óf dat kon. Of oprichting bij uiterste wil mogelijk was, werd veelal afhankelijk gesteld van de vraag of was voldaan aan de bestaanseis uit artikel 946 lid 1 (oud) BW.1 Ten aanzien van deze vraag oordeelde de Hoge Raad dat een bij dode opgerichte stichting ten tijde van het overlijden van de erflater nog niet bestaat en daarom geen erfgenaam kon zijn.2 In 1896 sprak de Hoge Raad zich uit over die andere vraag, de vraag hóe een stichting wordt opgericht:

De Hoge Raad aanvaardde in dit arrest de leer van Van den Biesen. Ook handhaafde de Hoge Raad in dit arrest zijn oordeel dat de bij uiterste wilsbeschikking in het leven geroepen stichting nog niet bestaat bij het overlijden van de erflater.

Een volgende stap zette de Hoge Raad in het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest uit 1932, al genoemd in 3.6.3.1. Bij uiterste wilsbeschikking had de weduwe van Paul Tétar van Elven een bedrag van ƒ 50.000 van haar vermogen afgezonderd en bestemd voor het in het leven roepen van de stichting Paul Tétar van Elvenfonds en voorts haar restant vermogen voor het in het leven roepen van de stichting Museum Paul Tétar van Elven.

De stichting Museum Paul Tétar van Elven weigert vervolgens het bedrag van ƒ 50.000 af te dragen aan de stichting Paul Tétar van Elvenfonds omdat (i) deze stichting ten tijde van het overlijden nog niet zou bestaan en daardoor niet zou voldoen aan de bestaanseis uit artikel 946 (oud) BW en (ii) omdat een stichting niet zou kunnen worden opgericht door het afzonderen van een geldbedrag uit de nalatenschap van de erflater.

De Hoge Raad oordeelde in het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest dat een stichting in het leven wordt geroepen:

De Hoge Raad oordeelde in dit arrest voorts dat uit artikel 946 lid 2 (oud) BW volgt dat artikel 946 lid 1 (oud) BW niet

Hiermee week de Hoge Raad duidelijk af van oudere jurisprudentie waarin het argument voor het niet kunnen erven gestoeld was op de gedachte dat niet werd voldaan aan de bestaanseis uit artikel 946 (oud) BW.5 In het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest baseert de Hoge Raad zijn oordeel niet langer op niet voldoen aan de bestaanseis om de verkrijging als making af te wijzen, maar op het eigen karakter van de stichting als uiterste wilsbeschikking.6 De Hoge Raad wijst het cassatieberoep dan ook af.

De vraag of de bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting bij het overlijden van de erflater bestaat, laat de Hoge Raad volgens Meijers in zijn noot onder het arrest onbeantwoord. Ook Kraft merkt dit op. Hij schrijft dat de Hoge Raad zich met een omweg afmaakt van de vraag of de bij dode opgerichte stichting voldoet aan de bestaanseis. De Hoge Raad doet dat volgens Kraft door enerzijds te oordelen dat de stichting niet voldoet aan de bestaanseis, maar anderzijds wél te oordelen dat dit aan de verkrijging uit de nalatenschap niet in de weg staat.7

Uit het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest blijkt dat de Hoge Raad geen probleem ziet in het verschaffen van een vorderingsrecht als wijze van vermogensafzondering. Maar een door vermogensafzondering bij uiterste wilsbeschikking in het leven geroepen stichting is naar het oordeel van de Hoge Raad geen erfgenaam of legataris. Niettemin oordeelt de Hoge Raad dat een stichting die de nalatenschap verkrijgt nadat de schulden en verplichtingen uit uiterste wilsbeschikkingen zijn voldaan, de erflater opvolgt in alle rechten en plichten.In zijn noot bij het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest vraagt Meijers zich af waarom de Hoge Raad wel concludeert dat de stichting in alle rechten en verplichtingen van de erflaatster treedt, maar daar niet de consequentie aan verbindt dat de stichting erfgenaam is. Een conclusie waaraan toch niet te ontkomen is, aldus Meijers. Bregstein spreekt van een dogmatische misvatting van de Hoge Raad door vast te houden aan de leer dat de stichting ontstaat door de verkrijging van haar vermogen en dat dat vermogen dus niet meer kan vererven. De oorzaak van deze dogmatische misvatting zoekt Bregstein in de miskenning van de mogelijkheid van samenval van rechtsmomenten door de Hoge Raad.8 De Jong merkt echter op dat de schrijvers niet goed zien dat de leer van de ongesplitste rechtshandeling sinds het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest niets van doen heeft met de bestaanseis. Dat was volgens De Jong de reden dat de Hoge Raad zich niet hoefde uit te laten over de vraag of de stichting al bij het overlijden van de erflater bestond.9

Terug naar Meijers. Waaruit bestonden zijn bezwaren tegen het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest? Die bezwaren waren dat de door vermogensafzondering in het leven geroepen stichting de rechten en plichten van de erfgenaam zouden worden ontzegd. Geen hereditatis petitio, geen overgang van bezit en geen aansprakelijkheid voor de schulden voor de door vermogensafzondering bij uiterste wilsbeschikking in het leven geroepen stichting.10

Toen Meijers in 1947 werd gevraagd een ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek op te stellen, greep hij zijn kans de leer van de Hoge Raad naar de prullenbak te verwijzen. In reactie op het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest neemt Meijers in zijn ontwerp voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek in artikel 4.4.4.1 de bepaling op die wij thans, met de aanvulling uit 1992 (de bevoegdheid van Rechtbank Den Haag), kennen als artikel 4:135 BW.11 Ten aanzien van de aard van de verkrijging van de stichting, neemt Meijers in deze bepaling de kwalificatie van de verkrijgingen op: erfstelling of legaat, naargelang het vermaakte voldoet aan de omschrijving erfstelling of legaat.

Wij moeten ons echter bedenken dat toen Meijers zijn Ontwerp schreef, nog geen wetgeving op stichtingen bestond die had gebroken met de leer dat het afzonderen van vermogen en het oprichten van de stichting onverbrekelijk met elkaar verbonden zijn. Vanwege Meijers’ bezwaren tegen de leer van de Hoge Raad dat de stichting geen erfgenaam kan zijn, bevreemdt het dan ook niet dat hij de stichting als een soort uiterste wilsbeschikking in zijn ontwerp voor Boek 4 BW opneemt. Artikel 4.4.4.1 van het ontwerp Meijers voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek bevatte daarmee de wetsfictie dat de verkrijging uit de nalatenschap van een bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting een erfrechtelijke verkrijging was.

Meijers was al overleden toen in 1957 de Wet op stichtingen werd ingevoerd. In deze wet is afstand genomen van zowel de leer van de ongesplitste rechtshandeling als de leer van de gesplitste rechtshandeling. In beide leren was immers sprake van één rechtshandeling en ging de strijd over de vraag of die gesplitst kon worden in een deel dat zag op de creatie van een stichting en een deel dat zag op vermogenstoekenning (beschreven in 3.6.3). Het was onder de Wet op stichtingen niet langer verplicht direct bij de oprichting vermogen beschikbaar te stellen. Door stichting en vermogen niet langer als een onverbrekelijke eenheid te zien, vormden onder de Wet op stichtingen de oprichting van de stichting en de vermogenstoekenning voortaan twee gescheiden rechtshandelingen. Polak sprak zich duidelijk uit: de stichting kon onder de Wet op stichting zowel erfgenaam als legataris zijn.12 Hoewel hij de kwalificatie van de verkrijging aan de rechter wenste over te laten, was ook minister Van Oven van mening dat onder de Wet op stichtingen de bij dode opgerichte stichting krachtens erfrecht kon verkrijgen uit de uiterste wil waarbij zij werd opgericht.13

Mijns inziens staat vast dat met de Wet op stichtingen de oude leer zoals die nog in het Tétar van Elvenfonds-arrest was neergelegd, was achterhaald. Sinds de invoering van de Wet op stichting zijn verkrijgingen uit de nalatenschap van de erflater/oprichter erfrechtelijke verkrijgingen en is artikel 4:135 lid 1 BW overbodig.