4.2.3 Welke staat is verantwoordelijk en aansprakelijk?

Naast de gezamenlijke verantwoordelijkheid van alle staten om non- refoulement te voorkomen, die uit het Vluchtelingenverdrag kan worden afgeleid, biedt het internationale recht ook handvatten voor een individuele aansprakelijkheid van staten voor een schending van een internationale verplichting (in dit geval het refoulement-verbod), al dan niet in gezamenlijkheid met een ander land. Hieronder gaan we in op de criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer een land verantwoordelijk is om iets te doen of na te laten. Als we spreken over aansprakelijkheid, doelen we op de verplichting die voortvloeit uit een bepaald handelen of nalaten dat kan worden toegerekend aan een staat, indien het handelen of nalaten heeft geleid tot een onrechtmatige daad.

Eén van de bronnen van internationaal recht voor het vaststellen van aansprakelijkheid wordt gevormd door de (ontwerp)Artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid (verder ASR) van de International Law Commission (verder ILC), die in 2001 zijn voorgelegd aan de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties.1 Deze op internationale jurisprudentie en interpretaties van gezaghebbende juristen gebaseerde artikelen zijn invloedrijk maar niet geheel zonder controverse.2 Bovendien ontbreekt een reflectie op de meer recente ontwikkelingen, zoals die van de externalisering van grenscontroles. Toch bieden ze houvast voor het bepalen van de aansprakelijkheid van een staat voor schendingen van het internationale recht buiten zijn grondgebied. Belangrijk in deze context is dat de reikwijdte van de artikelen zich uitstrekt tot niet-verdragsrechtelijke internationale verplichtingen en er hierbij geen verschil bestaat tussen bilaterale en multilaterale verplichtingen.3

Volgens art. 2 van de ASR vormt een handelen of nalaten dat toerekenbaar is aan een staat en een schending van een internationale verplichting behelst een internationale onrechtmatige daad. Dit laatste zou aan de orde kunnen zijn als een land weigert om vluchtelingen die met vervolging worden bedreigd in bescherming te nemen. Een beperking hierbij is evenwel dat een persoon pas onder de bescherming van het Vluchtelingenverdrag valt als hij zijn land heeft verlaten. Wel zouden bij een (dreigende) mensenrechtenschending in het herkomstland art. 3 EVRM, art. 3 AFV en art. 7 IVBPR eventueel kunnen nopen tot actie door een staat waarvan de bescherming wordt ingeroepen.4 De ILC erkent tevens dat bepaalde wrongful acts niet alleen een zaak betreffen tussen twee staten, maar ook meerdere staten, andere subjecten van het internationaal recht of zelfs de internationale gemeenschap kunnen aangaan. Omdat het non- refoulement beginsel een norm is van internationaal gewoonterecht, kan een schendende staat ook door de internationale gemeenschap of door vluchtelingen aansprakelijk worden gesteld vanwege schending van een ‘obligatio erga omnes’.5

Landen als Australië en de VS, maar ook de lidstaten van de EU nemen in het kader van de bestrijding van illegale migratie in samenwerking met andere landen in toenemende mate hun toevlucht tot de politiek van ‘non- entrée’, het weigeren van de toegang van asielzoekers tot hun grondgebied (zie verder hoofdstuk 3). Dit leidt tot de vraag wat dergelijke samenwerkingsvormen betekenen voor de vaststelling van de jurisdictie en voor de (gezamenlijke) verantwoordelijkheid voor non-refoulement.