5.2.8 Collisie Globalzession en verlengd eigendomsvoorbehoud

Het voor de financieringspraktijk weinig geschikte Faustpfandrecht heeft ertoe geleid dat binnen de kaders van de fiduciaire eigendomsoverdracht andere rechtsfiguren ter verzekering van een vordering tot ontwikkeling zijn gekomen.1 Zo is men zich gaan bedienen van eigendomsoverdrachten en cessies, in het bijzonder ten aanzien van alle bestaande en toekomstige roerende zaken en vorderingsrechten.2 Tevens wordt in de toepassing van het eigendomsvoorbehoud op twee wijzen de figuur van de fiducia verwerkt om zo een ‘verlängerten Eigentumsvorbehalt’ te creëren. In de eerste plaats wordt de positie van een schuldeiser verder versterkt door overeen te komen dat de schuldenaar ook hetgeen hij met de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken vervaardigt aan de voorbehoudsverkoper fiduciair overdraagt. Het ‘normale’ eigendomsvoorbehoud eindigt immers zodra de zaken (bijvoorbeeld grondstoffen) worden verwerkt tot een nieuwe zaak.

Daarnaast is het gebruikelijk alle toekomstige vorderingen van de producent te cederen aan de voorbehoudsverkoper (Globalzession) waardoor dus ook de vorderingen die de voorbehoudskoper op zijn beurt op zijn afnemers zal verkrijgen, bij voorbaat aan de voorbehoudsverkoper worden overgedragen.3

Als de voorbehoudskoper tevens krediet heeft verkregen van een bank die ter verzekering van de terugbetaling daarvan een zekerheidsrecht op het gehele huidige en toekomstige vermogen van de schuldenaar heeft bedongen, kunnen de zekerheidsrechten van beide schuldeisers met elkaar in conflict raken. Hoewel de bank gelet op § 933 BGB geen rechten op de onder ‘gewoon’ eigendomsvoorbehoud overgedragen zaken kan doen gelden, ziet het verlengde eigendomsvoorbehoud daarentegen op die zaken en vorderingen die ook aan de bank fiduciair in eigendom zijn overgedragen.4 De nieuw ontstane zaken zullen vanwege de geanticipeerde Einigung en Besitzkonstitut automatisch overgaan op de schuldeiser met het oudste zekerheidsrecht.5 Het is doorgaans de bank die geheel conform de prioriteitsgedachte deze zaken als oudst gerechtigde verkrijgt, waarna ook in dit geval § 933 BGB verhindert dat de zaken overgaan op de voorbehoudsverkoper. Ten aanzien van de vorderingen (van de voorbehoudskoper op zijn afnemers) die het object zijn van zowel de Globalzession van de bank als het verlängerten Eigentumsvorbehalt van de voorbehoudsverkoper past het Bundesgerichtshof (BGH) de prioriteitsgedachte toe:

De toepassing van de prioriteitsregel brengt derhalve mee dat de vordering aan de schuldeiser met het oudste recht wordt overgedragen.7 Ervan uitgaande dat de bank doorgaans eerder krediet heeft verstrekt dan de voorbehoudsverkoper, komt de bank ook ten aanzien van deze vorderingen alswinnaar uit de bus ten koste van de voorbehoudsverkoper.8 Toch perkt het Bundesgerichtshof de toepassing van de prioriteitsregel enigszins in. Ten gunste van de voorbehoudsverkoper beschouwt het Hof een Globalzession onder omstandigheden strijdig met de goede zeden (sittenwidrig) en daarmee ingevolge § 138 BGB nietig. Indien de bank weet dat de schuldenaar goederen alleen onder het verlengde eigendomsvoorbehoud kan verkrijgen en zodoende van zijn schuldenaar vergt dat hij tegenover zijn leveranciers moet verzwijgen dat de toekomstige vorderingen op de afnemers reeds bij voorbaat aan de bank zijn overgedragen – anders zouden voorbehoudverkopers immers mogelijk niet met de schuldenaar in zee gaan – valt de belangenafweging in het voordeel van de voorbehoudverkoper uit.9 Deze uitzondering op de prioriteitsregel wordt in de literatuur Vertragsbruchtheorie genoemd.10 De Sittenwidrigkeit is gelegen in het praktisch induceren van een contractbreuk van de voorbehoudskoper jegens leveranciers.

In 1960 overwoog het Bundesgerichtshof nog dat van de in § 138 BGB bedoelde strijdigheid met de goede zeden alleen sprake is

De rechtspraak heeft in de jaren daarna het vereiste van het subjectieve element sterk versoepeld.12 Al in 1970 werd door het BGH aan het subjectieve element in de regel verondersteld te zijn voldaan indien het in de branche van het bedrijf van de schuldenaar gebruikelijk is om goederen alleen onder verlengd eigendomsvoorbehoud geleverd te krijgen.13 Sindsdien wordt in de praktijk om strijdigheid met § 139 BGB te voorkomen ter zake van een Globalzession een zogenaamde dingliche Teilverzichtklausel opgenomen.14 Hiermee worden vorderingen die zijn onderworpen aan een verlengd eigendomsvoorbehoud, voor zover het opnemen ervan in de betreffende branche gebruikelijk is, van de cessie uitgesloten.15

De versterkte positie van een voorbehoudsverkoper ten opzichte van een bank wordt wel gerechtvaardigd aan de hand van het Surrogationsprinzip, dat wil zeggen dat de vordering uit de verkoop van de voorbehouden zaak wordt geacht voor de zaak in de plaats te treden. Bovendien wordt de voorbehoudsverkoper geacht dichter bij de gecedeerde vordering te staan dan de Globalzessionar (Näherprinzip). Wilhelm wijst er evenwel op dat er onvoldoende grond is om van de prioriteitsregel af te wijken.16 Banken hebben immers net zo goed een legitiem belang bij de zekerheidsstelling door middel van cessie van toekomstige vorderingen. Daarnaast merken Baur en Stürner op dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de prioriteitsregel de verhouding tussen verzekerde schuldeisers te laten beheersen, waarmee de voorkeur is gegeven aan een oplossing die tot eenvoudige en uitvoerbare resultaten leidt. Aangezien ook cessionarissen en voorbehoudsverkopers tot deze groep moeten worden gerekend, achten zij het billijk om ook hun rechten aan de prioriteitsregel te onderwerpen.17 Op de door het BGH gemaakte uitzondering op de toepassing van de prioriteitsregel ten nadele van de Globalzessionar wordt aldus in de literatuur de nodige kritiek geleverd.