3.2.1 Begrip 'beslissing' en voorlopige maatregelen

Een probleem dat zich in de jurisprudentie heeft voorgedaan is de vraag of onderbeslissing' ook een voorlopige beslissing valt. Het komt met enige regelmaat voor dat een van de in de procedure betrokken partijen in afwachting van de eindbeslissing een voorlopige beslissing vraagt. Het behoeft niet alleen te gaan om beslissingen die iets gebieden dan wel verbieden; het kan ook een voorlopig uitvoerbare beslissing betreffen, bijvoorbeeld een veroordeling tot betaling van een geldsom.1

In de zaak Van Uden2 is aan het HvJ EG door de Hoge Raad onder andere ook een prejudiciële vraag omtrent het Nederlandse kort geding gesteld. In de literatuur is discussie gevoerd over de vraag of een kortgedingprocedure een procedure tot het gelasten van een voorlopige maatregel is in de zin van art. 24 EEX-Verdrag (vgl. art. 31 EEX-Vo).3 Door het HvJ EG is deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof heeft bepaald dat indien de rechter die een voorlopige maatregel gelast, zijn bevoegdheid op art. 2 en 5 tot en met 18 EEX-Verdrag baseert, deze bevoegdheid een onvoorwaardelijke is.4 Baseert de rechter zijn bevoegdheid op art. 24 EEX-Verdrag in combinatie met zijn nationale bepalingen omtrent de relatieve competentie, dan heeft het Hof gemeend, dat er aan een bijzondere voorwaarde moet worden voldaan. Er moet sprake zijn van een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de bevoegdheid van de rechter. Ten aanzien van een beslissing inhoudende betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie heeft het Hof bepaald dat deze een voorlopige maatregel is, indien de eiser garandeert dat hij het toegewezen bedrag terugbetaalt in het geval dat hij in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld en de gevorderde maatregel betrekking heeft op vermogensbestanddelen die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.5 Baseert de rechter van een verdragsstaat bij het gelasten van een voorlopige maatregel zijn bevoegdheid op art. 24 EEX-Verdrag en wordt daarbij aan het vereiste van het reële band voldaan, dan is er sprake van een voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag. Bij een incasso kort geding geldt, dat indien de maatregel als een maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag aangemerkt moet worden, tevens de extra eisen van het Van Uden-arrest vervuld moeten worden. Een dergelijke voorlopige maatregel kan overeenkomstig het EEX-Verdrag in een andere verdragsstaat erkend en ten uitvoer worden gelegd.6

In een van de eerdere versies van het voorstel van de Groep Herziening van het Verdrag van Brussel en het Verdrag van Lugano werd voorgesteld om de volgende bepaling in het EEX-Verdrag op te nemen:

Het voorstel van deze bepaling gaat echter een stap verder dan het HvJ EG in het Van Uden-arrest heeft bepaald. Deze bepaling sluit de uitvoerbaarheid van voorlopige maatregelen gebaseerd op art. 24 EEX-Verdrag overeenkomstig het EEX-Verdrag helemaal uit. In het Mietz-arrest dat na dit voorstel werd gewezen, heeft het HvJ EG de tenuitvoerlegging van een voorlopige maatregel die door een op basis van art. 24 EEX-Verdrag bevoegde rechter is gewezen, onder bepaalde voorwaarden toegestaan.

Een beslissing waarbij de rechter zijn bevoegdheid niet op internationaal aanvaarde maatstaven heeft gebaseerd, dient slechts territoriale werking te hebben. Voorzover het beslagbeslissingen betreft, verdient het mijns inziens aanbeveling om het verlof tot het leggen van een beslag wel te erkennen, waardoor malafide debiteuren worden beperkt in hun mogelijkheden om hun goederen binnen de Europese Unie te verduisteren. Vaak zullen beslissingen inhoudende een verlof tot het leggen van conservatoir beslag in een ex parte-procedure worden gegeven. Op grond van het Denilauler/Couchet Frères-arrest8 vallen dergelijke beslissingen niet onder het begrip 'beslissing' in de zin van art. 25 EEX-Verdrag en, zo moet worden aangenomen, evenmin onder art. 32 EEX-Vo. Bij de omzetting van het EEX-Verdrag in de EEX-Verordening is het vereiste van exequatur gehandhaafd. Tegen de exequaturverlening kan een rechtsmiddel worden ingesteld. Dit vertraagt het vrije verkeer van vonnissen. Door de exequaturering gaat tijd verloren. Het is daarom mijns inziens van belang om er voor te zorgen dat de crediteur door de erkenning van een beslagbeslissing uit de lidstaat van herkomst in een andere lidstaat de kansen op een succesvolle tenuitvoerlegging van een beslissing kan verhogen. Art. 47 EEX-Vo bepaalt dat indien een beslissing overeenkomstig de verordening erkend en ten uitvoer gelegd kan worden, voor de partij die een exequatur verzoekt, de mogelijkheid openstaat voorlopige of bewarende maatregelen overeenkomstig de wetgeving van de staat van tenuitvoerlegging te verzoeken, zonder dat een exequatur wordt aangevraagd. Het nadeel van dit artikel is dat indien de aangezochte staat voor het treffen van bewarende maatregelen een aparte procedure vereist, overeenkomstig dit artikel een nieuwe procedure dient te worden gevolgd.9