Einde inhoudsopgave
Toegang tot het recht bij massaschade (R&P nr. 150) 2007/4.5.4
4.5.4 Notice en opt out
mr. I.N. Tzankova, datum 30-03-2007
- Datum
30-03-2007
- Auteur
mr. I.N. Tzankova
- JCDI
JCDI:ADS598445:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De wetswijziging van december 2003 heeft de facultatieve mogelijkheid voor limited fund class actions expliciet erkend en daarmee de tot dan geldende rechtspraak gecodificeerd: zie Rule 23 (c) (2) (a), Klonoff & Bilich 2000, p. 378, 403-4, 511-9, MCL 2004, p. 268-9, 285, 287-93, Mulheron 2004, p. 338-40.
Literatuur in vorige noot. Mulheron 2004, p. 340-1 laat zien dat de Australische regeling voor beide soorten class actions het voldoen aan het voorschrift verplicht stelt. De Canadese regimes hanteren een geheel andere aanpak. Daar is het met het oog op de grote belasting die de kosten van kennisgeving kunnen veroorzaken expliciet aan de rechter overgelaten om per geval af te wegen of en zo ja, op welke wijze aan het kennisgevingsvoorschrift dient te worden voldaan. Tot op heden blijkt echter zelden een vrijstelling daarvan te worden verleend: Mulheron 2004, p. 341-2.
Bij Mulheron 2004, p. 337 vindt men een opsomming van de belangrijkste praktische vragen die rond het publicatievoorschrift spelen. Een vraag die hier niet aan bod komt betreft de inhoud van de kennisgeving. De wetswijziging van december 2003 heeft, via Rule 23 (c) (2) echter de aandacht gevestigd op `klantvriendelijkheid' zoals het belang van begrijpelijke heldere bewoordingen of vormgeving die de aandacht trekt. Zie ook MCL 2004, p. 286-7, 289-90, Mulheron 2004, p. 354-9.
Een andere kanttekening is fundamenteler, omdat ze het bestaansrecht van het voorschrift ter discussie stelt, maar ik laat haar hier verder buiten beschouwing, omdat ze vooral de situatie van strooischade betreft. Sommigen zijn namelijk van mening dat het voorschrift uiteindelijk voor geen enkele partij een toegevoegde waarde heeft: Dam 1974, p. 118-21.
Dam 1974, p. 107-9, 119 pleit als één van de eersten voor de implementatie van een dergelijke kostenafweging. Maar de gevallen waarin hij de toegang tot het recht gevaar ziet lopen betreffen strooischade. Ik heb in 4.3.1 aangegeven waarom het kostenaspect ook de toegang tot het recht van substantiële claims raakt. Zie ook Klonoff & Bilich 2000, p. 381-2. De MCL 2004, p. 293 biedt aanknopingspunten voor het betrekken van kostenoverwegingen bij de beslissing over de wijze van kennisgeving: is important to balance any efficiencies that might be gained by this approach against the burden such mailings can impose'.
Maar uit de bestudeerde literatuur blijkt dat de praktijk hiervoor uiteenlopende en creatieve alternatieven gevonden heeft: MCL 2004, p. 292-3, Mulheron 2004, p. 343-54.
Mulheron 2004, p. 359-62, MCL 2004, p. 290-1: in damages class action schiet de class advocaat in beginsel de kosten voor. In limited fund class action is dat niet duidelijk.
MCL 2004, p. 285.
MCL 2004, p. 293-6, Rule 23 (e) (1) (B). Art. 1715 van de Consumer Bill of Rights and Improved Procedures for Interstate Class Actions (Consumer Bill of Rights) is een onderdeel van CAFA en bevat een belangrijke aanvulling. Kennisgeving dient onder bepaalde omstandigheden (onder andere coupon settlements) ook te worden gegeven aan verschillende 'state and federal officials'. Zie ook Vairo 2005, p. 9-17.
Rule 23 (e) (1) (B).
Rule 23 (h) (1) is ingevoerd met de wetswijziging van december 2003. Zie wederom de aanvullende voorschriften van CAFA in een specifieke categorie gevallen: art. 1712 Consumer Bill of Rights, Vairo 2005, p. 17-22.
Eisenberg & Miller 2004.
De kennisgeving (notice) geeft aan belanghebbenden ofwel de 'onbenoemde' class leden de mogelijkheid om na de ontvankelijkverklaring van een class action (post certification) zich daarvan te distantiëren (opt out). Het voldoen aan dit voorschrift is verplicht bij damages class actions en een onderwerp van rechterlijke discretie bij limited fund class actions.1 Dat laatste schept onduidelijkheid en heeft tot vele discussies in de rechtspraak en in de literatuur geleid.2
In de literatuur zijn relativerende opmerkingen ten aanzien van het kennisgevingsvoorschrift te vinden.3 Een kanttekening iS4 dat bij de beslissing over de wijze waarop daaraan uitvoering zou moeten worden gegeven rekening moet worden gehouden met het kostenaspect. Dat is nu niet het geval, waardoor de toegang tot het recht en de preventie doelstelling van class action in sommige gevallen illusoir wordt.5 Het uitgangspunt is namelijk een individuele kennisgeving aan de afwezige class leden6 en het verzorgen van een individuele kennisgeving is in een geval van massaschade een kostbare aangelegenheid,7 tenzij de kennisgeving ook elektronisch mag zijn.
Het kennisgevingsvoorschrift speelt behalve bij de ontvankelijkverklaring van een class action nog in de volgende situaties een ro1:8
indien een collectieve schikking is bereikt;9
indien de actie vrijwillig wordt ingetrokken of beperkt (voluntary dismissed or compromised) en zulks bindend is voor de class;10
indien een vaststelling wordt verzocht van de beloning van de class advocaat.11
De betekenis van de opt out-mogelijkheid als een extra waarborg voor het recht op een day in court kan eveneens gerelativeerd worden. Uit empirisch onderzoek12 naar de aantallen opt out-verzoeken en bezwaarschriften tegen verzoeken voor de goedkeuring van collectieve schikkingen blijkt namelijk dat het aantal gevallen waarin dergelijke protestacties worden ondernomen, verwaarloosbaar is. Slechts in gemiddeld minder dan 1% van de gevallen wordt gebruik gemaakt van dat recht, respectievelijk in slechts 1% wordt bezwaar gemaakt.