2.5.2 Goedkeuringsrecht

Naast de zeggenschapsrechten in het kader van een debt for equity swap, kan ook het goedkeuringsrecht een rol spelen bij een preventieve herstructurering. Besluiten van het bestuur kunnen zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering waardoor in het kader van een preventieve herstructurering het bestuur mogelijk niet zelfstandig mag besluiten. Een onderscheid bestaat tussen de goedkeuring van een bestuursbesluit tot het aanbieden van een preventief herstructureringsakkoord en de goedkeuring van bestuursbesluiten die nodig zijn voor de uitvoering van het akkoord. In Nederland behoeft het bestuur voor de aanbieding van een akkoord op grond van de WHOA niet de (statutair of contractueel neergelegde) goedkeuring van de algemene vergadering of van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.1 Dit is eveneens het geval in Engeland. In Duitsland kan een preventieve herstructurering enkel plaatsvinden nadat is verzocht om de opening van een insolventieprocedure. Wanneer het bestuur een openingsverzoek doet wanneer sprake is van dreigende betalingsonmacht (drohende Zahlungsunfähigkeit), is de goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor de opening van een insolventieprocedure.2 Het ontbreken van de goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur echter niet aan.3

Ook bestuursbesluiten die van belang zijn voor de uitvoering van een akkoord kunnen zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering.4 In Nederland kunnen bij of krachtens de statuten bestuursbesluiten worden onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.5 Voor de NV is daarnaast in artikel 2:107a BW neergelegd dat goedkeuring van de algemene vergadering is vereist voor besluiten die een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming teweegbrengen.6 Voor de BV ontbreekt in de wet een dergelijke bepaling. De wetgever heeft expliciet bepaald dat eenzelfde bepaling voor de BV overbodig is vanwege het feit dat aandeelhouders van een BV ‘dichter’ op de besluitvorming van het bestuur zitten.7 Met statutaire bepalingen of stemovereenkomsten kunnen aandeelhouders hun positie versterken. Toch kan ook worden verdedigd dat uit het systeem van het vennootschapsrecht een zekere reflexwerking van artikel 2:107a BW voor de BV voortvloeit.8 De bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur van een NV verschilt mijns inziens niet wezenlijk met die van een BV, zeker niet bij een BV met veel aandeelhouders.9 Juist bij een BV met veel aandeelhouders gaat het ‘dichter op het bestuur zitten’ niet altijd op.

Ook in Duitsland kunnen de statuten bepaalde bestuursbesluiten aan goedkeuring van de algemene vergadering of houders van soorten aandelen onderwerpen.10 Bij een substantiële reorganisatie van de vennootschap, zoals de overdracht van een groot gedeelte van de onderneming, bestaat de ongeschreven regel dat het bestuur de algemene vergadering om goedkeuring moet vragen.11 Het gaat hierbij om besluiten die de kernbevoegdheid van de algemene vergadering met betrekking tot de structuur van de vennootschap raken. De gevolgen van het besluit komen in feite overeen met een toestand die alleen door een statutenwijziging tot stand kan komen. In de woorden van het Bundesgerichtshof:

De algemene vergadering moet dan met een drie vierde stemmeerderheid haar goedkeuring verlenen. Deze ongeschreven regel toont gelijkenissen met het hiervoor besproken Nederlandse goedkeuringsrecht bij belangrijke besluiten uit artikel 2:107a BW.

In Engeland ten slotte is het niet gebruikelijk een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering in de statuten op te nemen voor (belangrijke) bestuursbesluiten.13 Er is tevens geen ongeschreven goedkeuringsrecht.