5.6.2.1 Loon en re-integratie tijdens ziekte bij moderne contracting: in wezen terbeschikkingstelling

Als de uiteindelijk begunstigde na uitbesteding toch toezicht en leiding uitoefent over de werknemers van de contractor, kwalificeert de contracting in wezen als terbeschikkingstelling. In hoeverre ongelijke behandeling in dit geval een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor is, kan dan ook worden gevonden in de toetsing van de ongelijke behandeling tijdens ziekte die is uitgevoerd ten aanzien van payrolling, uitzenden en detachering. Teneinde aan te sluiten bij de juiste toetsing, moet eerst worden vastgesteld of de contractor bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stelt. Als dat niet zo is, geldt de toetsing zoals die heeft plaatsgevonden bij gelegenheidsdetachering aan een derde. Daaruit volgt dat ongelijke behandeling ten aanzien van het loon tijdens ziekte een gerechtvaardigd personeelsbeleid is van de contractor die niet bedrijfsmatig ter beschikking stelt. Alleen als de werkzaamheden die de werknemer bij de opdrachtgever verricht wezenlijk anders zijn dan wat hij bij de werkgever doet of indien de werknemer gedurende een langere periode bij de opdrachtgever dezelfde werkzaamheden als bij de eigen werkgever verricht, kan de rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling wegvallen. Ongelijke behandeling ten aanzien van de re-integratie is eveneens een gerechtvaardigd personeelsbeleid van een werkgever die niet-bedrijfsmatig ter beschikking stelt. Dat oordeel is gebaseerd op het feit dat de werkgever de werknemer heeft aangenomen om mee te draaien in diens kernactiviteiten, de opdrachtgever voor die kernactiviteit bij de contractor heeft aangeklopt en niet om van werkgeverstaken te worden ontzorgd. Daarbij zijn de re-integratiemogelijkheden binnen de onderneming van de werkgever – hetzij een gelegenheidsdetacheerder, hetzij een contractor – ruim. Ook ten aanzien van het beloningsbeleid tijdens ziekte beveel ik daarom aan om bij de payrollbepaling in de Waadi op te nemen dat van de gelijke behandeling ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden mag worden afgeweken indien de terbeschikkingstelling niet plaatsvindt in het kader van beroep of bedrijf. Een dergelijke afwijking is op basis van het huidige art. 8a Waadi niet mogelijk als een gelegenheidsdetachering als payrolling kwalificeert.

Als de contractor wel bedrijfsmatig ter beschikking blijkt te stellen, kan worden aangesloten bij de toetsing die heeft plaatsgevonden ten aanzien van werknemers van uitzendbureaus, payrollondernemingen of detacheringsbureaus. Bij uitzenden zal de contractor de uitzend-cao moeten toepassen. Daarin zijn loondoorbetalingspercentages opgenomen die niet per definitie dezelfde zijn als die van opdrachtgevers. Eerder bleek dat het hanteren van eigen loondoorbetalingspercentages als uitzendbureau een gerechtvaardigd personeelsbeleid is, evenals het feit dat op inleners van uitzendkrachten geen re-integratieverplichtingen rusten. Dat is echter anders als de bedrijfsmatige terbeschikkingstelling door de ‘contractor’ als payrolling wordt aangemerkt. Op basis van de Waadi moet het loon tijdens ziekte dan volledig gelijk zijn aan het ziekteloon van werknemers van de opdrachtgever, die dus in feite inlener is. Wat betreft de re-integratie van zieke werknemers van deze contractor gelden dezelfde aanbevelingen als die bij payrolling door payrollondernemingen en door detacheringsbureaus zijn gedaan. Het is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de payroller dan wel de bedrijfsmatige detacheerder of de contractor (die bedrijfsmatig een werknemer uitleent via payrolling) om geen medewerking aan re-integratie van de inlener te verlangen, terwijl de exclusiviteit van de inlening tijdens ziekte van de werknemers in stand blijft. Gewaarborgd moet worden dat de inlener bij payrolling verplicht is een passend-werkaanbod te doen in het kader van re-integratie. Als de inlener dat niet kan of wil, moet de exclusiviteit van de inlening vervallen om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de payrollonderneming (of de onderneming die in de specifieke relatie als payrollonderneming kwalificeert, zoals een detacheerder of contractor).