3.4.4 Toestemming

414. In deze paragraaf bespreek ik of via een (eenzijdige) toestemming de inhoud van een beperkt recht kan worden gewijzigd. Vonck spreekt bijvoorbeeld over “(…) het wijzigen van erfpachtverhoudingen door middel van toestemmingen (…)”.1 Ik neem in deze paragraaf het volgende voorbeeld als uitgangspunt: A geeft een recht van erfpacht uit aan B. De erfpachter heeft hetzelfde genot als de eigenaar en mag zonder toestemming van de eigenaar de bestemming van de zaak niet veranderen (art. 5:89 lid 1 en lid 2 BW). A geeft aan B toestemming de zaak volgens een andere bestemming te gebruiken. Is de inhoud van het beperkte recht door het geven van de toestemming gewijzigd? Is een rechtsopvolger van A aan de toestemming gebonden? Kan een rechtsopvolger van B rechten ontlenen aan de toestemming?

415. Het antwoord op de vraag of via een toestemming een beperkt recht kan worden gewijzigd, hangt af van het antwoord op de vraag of een toestemming goederenrechtelijke werking heeft. Daar wordt – zoals hierna blijkt – verschillend over gedacht. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan via een toestemming de inhoud van het erfpachtrecht worden gewijzigd. Het verlenen van een toestemming is dan een informele manier van wijziging, aangezien inschrijving in de openbare registers niet als constitutief vereiste geldt. Bij niet-inschrijving geldt echter wel de bescherming van art. 3:24 BW. Als die vraag ontkennend moet worden beantwoord, kan via een toestemming de inhoud van het erfpachtrecht niet worden gewijzigd. De wijziging van de bestemming moet dan geschieden via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.2 Het verschil in benadering wordt vooral duidelijk als de toestemming niet is ingeschreven, maar wel is medegedeeld. Als een toestemming goederenrechtelijke werking heeft, kan een rechtsopvolger geen beroep doen op art. 3:24 BW als hij de toestemming kende. Als een toestemming geen goederenrechtelijk werking heeft, is irrelevant of de rechtsopvolger op de hoogte is van de toestemming.

416. De toestemming komt op veel plekken in het BW terug, maar kent geen algemene regeling.3 Er bestaan drie soorten toestemming.4 In de eerste plaats bestaan wettelijke toestemmingsvereisten. Volgens art. 3:262 BW bijvoorbeeld kan bij een ingeschreven notariële akte een afwijkende rangorde tussen hypotheekrechten worden bepaald, mits van toestemming van de hoger gerangschikte hypotheekhouder uit de akte blijkt.5 In de tweede plaats bestaan wettelijk optionele toestemmingsvereisten.6 Volgens art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:91 lid 1 BW kan in een vestigingsakte van een opstalrecht worden bepaald dat de opstaller zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan overdragen. In de derde plaats bestaan toestemmingen die niet zijn gebaseerd op een wettelijke bepaling, bijvoorbeeld toestemmingvereisten in een appartementsrecht of een overeenkomst.7

417. Een toestemmingsvereiste maakt onderdeel uit van de inhoud van een beperkt recht als het wordt opgenomen in de vestigingsakte of algemene voorwaarden waaronder het beperkte recht wordt gevestigd (en in geval van niet in de wet geregelde toestemmingsbedingen: voldoende verband houdt met het beperkte recht en niet in strijd komt met het wezen van het beperkte recht). Het toevoegen, schrappen of wijzigen van een dergelijk toestemmingsbeding is een wijziging van de inhoud van een beperkt recht, tenzij partijen slechts verbintenisrechtelijke werking beogen. De wijziging geschiedt via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.8

418. Het verlenen van toestemming is in beginsel een eenzijdig gerichte rechtshandeling.9 Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 5:42 en art. 5:50 BW zou kunnen worden afgeleid dat een gegeven toestemming derdenwerking heeft. In de Toelichting-Meijers is te lezen dat een nabuur zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van planten als die met toestemming van de toenmalige eigenaar zijn geplant (huidig art. 5:42 BW) of tegen vensters of balkons als die met toestemming van de toenmalige eigenaar zijn aangebracht (huidig art. 5:50 BW).10 Uit de memorie van toelichting blijkt ook nog eens dat een toestemming inschrijfbaar is in de zin van art. 3:17 lid 1 en sub a BW.11 Als een toestemming geen goederenrechtelijke werking zou hebben, is inschrijving van een toestemming niet mogelijk, omdat het dan geen rechtshandeling is die een verandering in de rechtstoestand van een registergoed brengt of in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang is (art. 3:17 lid 1 en sub a BW).

419. Art. 5:42 en art. 5:50 BW zijn nadien echter aangepast. Van Maanen wijst erop dat de huidige bepalingen niet refereren aan de toenmalige eigenaar en dat de huidige tekst dus onvoldoende aanknopingspunten biedt om daar derdenwerking uit af te leiden.12 Diverse auteurs houden echter vast aan de goederenrechtelijke werking van de verleende toestemming.13 Bartels motiveert uitgebreid dat de “toestemming voor een feitelijke handeling (…) alleen gevolgen [heeft] in de verhouding tussen de toestemmer en degene tot wie de toestemming is gericht.”14 De belangrijkste reden voor dit standpunt is dat derdenwerking van een verleende toestemming niet in ons gesloten goederenrechtelijke systeem past.15 De toestemming brengt dus geen wijziging in de rechtstoestand van een registergoed.16

420. Vonck sluit zich aan bij de auteurs die goederenrechtelijke werking van de toestemming in de zin van art. 5:42 en art. 5:50 BW bepleiten.17 Hij lijkt het standpunt te verdedigen dat het verlenen van een toestemming in een relatie tussen moedergerechtigde en beperkt gerechtigde leidt tot een wijziging van (de inhoud van) het beperkte recht. Hij spreekt bijvoorbeeld over “(…) het wijzigen van erfpachtverhoudingen door middel van toestemmingen (…)”.18 Op een andere plek schrijft hij evenwel dat “toestemming voor het verrichten van handelingen in strijd met de bestemming – niet geheel gelijk kan worden gesteld met een wijziging van de bestemming.”19 Daarbij heeft hij echter vooral het oog op een verschil in wijzigingshandelingen: “Een wijziging dient te worden ingeschreven in de openbare registers, terwijl met betrekking tot de toestemming wel wordt verdedigd dat zij goederenrechtelijke werking heeft vanaf het moment dat zij gedaan is.”20

421. Uit de wetsgeschiedenis blijkt de mogelijkheid de inhoud van een beperkt recht te wijzigen alleen expliciet in het kader van art. 3:98 BW.21 Een wijziging van de bestemming van een erfpachtrecht vereist dus in beginsel een wijzigingshandeling krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde (art. 3:98 jo. art. 3:84 BW). In dit systeem past niet goed dat een beperkt recht ook kan worden gewijzigd op een (eenzijdige) informele manier. Het voordeel van deze mogelijkheid blijkt echter als een erfpachtrecht is gesplitst in appartementsrechten.22 Een wijziging van het erfpachtrecht vereist medewerking van alle appartementsgerechtigden.23 Dat kan een “ondoenlijke opdracht” zijn, zodat “[i]n zo’n geval (…) een wijziging van de inhoud van de erfpachtverhouding door middel van een enkele toestemming van de grondeigenaar [uitkomst] kan bieden.”24 Via een toestemming kan inderdaad bewerkstelligd worden dat een enkele appartementsgerechtigde het appartement volgens een andere bestemming mag gebruiken.

422. Daarmee is echter nog niet gezegd of die toestemming ook derdenwerking heeft. Wat mij betreft heeft een toestemming geen derdenwerking en kan via het geven van toestemming de inhoud van een beperkt recht niet worden gewijzigd. Dat verhoudt zich niet goed met het systeem van de wijziging van de inhoud van een beperkt recht.25 Voor de wijziging van de inhoud van een erfpachtrecht geldt de inschrijving van een notariële wijzigingsakte als constitutief vereiste. Toegegeven, ook een (gedeeltelijke) opzegging van bijvoorbeeld een erfpachtrecht is mogelijk en daarvoor geldt inschrijving van een notariële wijzigingsakte niet als constitutief vereiste (maar geldt art. 3:24 BW wel bij niet-inschrijving).26 Dat de opzegging op die manier werkt, staat echter niet ter discussie. Dat het geven van toestemming op die manier werkt, staat wel ter discussie. De parlementaire geschiedenis is niet zonneklaar en er zijn argumenten voor en tegen te geven. Mijns inziens weegt zwaarder dat derdenwerking van een verleende toestemming niet goed in het goederenrechtelijk systeem past.

423. Kortom, als A aan B toestemming geeft de zaak volgens een andere bestemming te gebruiken, dan is daarmee de inhoud van het erfpachtrecht niet gewijzigd. Een rechtsopvolger van A is aan de toestemming niet gebonden. Een rechtsopvolger van B kan geen rechten ontlenen aan de toestemming. Uitzonderingen gelden alleen als daar een expliciete grondslag voor bestaat, bijvoorbeeld als de erfverpachter een verplichting op zich neemt niet op te treden tegen het gebruik volgens een nieuwe bestemming en aan deze verplichtingen kwalitatieve werking wordt verleend (art. 6:252 BW).27

424. Het is overigens denkbaar dat de toestemming onderdeel vormt van een meerzijdige rechtshandeling. Met name is voorstelbaar dat de toestemming verleend wordt in ruil voor een tegenprestatie. De erfpachter krijgt bijvoorbeeld toestemming om aan de zaak een andere bestemming te geven, in ruil voor een canonverhoging. Indien partijen deze overeenkomst vastleggen in een (wijzigings)akte en inschrijven in de openbare registers, is sprake van een wijziging van het beperkte recht. Doen zij dat niet, dan is mijns inziens dus slechts de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen gewijzigd, niet ook de goederenrechtelijke verhouding. Een rechtsopvolger van de erfpachter kan dus geen rechten ontlenen aan de toestemming en is dus ook niet gehouden de verhoogde canon te betalen.