3.4.5 Conclusie

425. De mogelijkheden om de inhoud van een beperkt recht via een eenzijdige rechtshandeling te wijzigen, zijn beperkt. In deze paragraaf zijn drie opties besproken: een verlegging van een erfdienstbaarheid, een gedeeltelijke opzegging van een beperkt recht en het verlenen van een toestemming.

426. Een verlegging van een erfdienstbaarheid in de zin van art. 5:73 lid 2 BW wordt in de literatuur gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling, die tot stand komt zonder inschrijving in de openbare registers en waarbij een rechtsopvolger geen bescherming kan ontlenen aan art. 3:24 BW als de verlegging niet is ingeschreven. Die uitkomst druist in tegen het goederenrechtelijk systeem en kan niet juist zijn. Een verlegging is ofwel een eenzijdige rechtshandeling met goederenrechtelijke werking, maar bij niet-inschrijving kan een rechtsopvolger een beroep doen op art. 3:24 BW, ofwel een meerzijdige rechtshandeling waarvoor inschrijving van een notariële wijzigingsakte in de openbare registers als constitutief vereiste geldt. De tweede optie sluit het beste aan bij het systeem van een consensuele wijziging van beperkte rechten. Dat betekent dat op grond van art. 5:73 lid 2 BW de eigenaar van het heersende erf de verplichting heeft mee te werken aan het opmaken van een notariële wijzigingsakte en inschrijving in de openbare registers. Zonder inschrijving heeft de verlegging geen goederenrechtelijke werking.

427. Tevens is aan het licht gekomen dat een verlegging van een erfdienstbaarheid die plaatsvindt binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid, niet onder art. 5:73 lid 2 BW valt. Een dergelijke feitelijke verplaatsing kan niet worden ingeschreven in de openbare registers, omdat geen sprake is van een rechtshandeling die een verandering brengt in de rechtstoestand van een registergoed in de zin van art. 3:17 lid 1 en sub a BW. Inschrijving is ook overbodig, omdat de vestigingsakte voldoende inzicht geeft in de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening. In de literatuur wordt bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid al snel aangenomen dat een verlegging binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid plaats kan vinden. Dat standpunt heb ik genuanceerd, omdat aan de hand van art. 5:73 lid 1 BW moet worden getoetst of de erfdienstbaarheid die speelruimte biedt of niet. Als in de akte van vestiging regels over de precieze uitoefening ontbreken – en dat ligt voor de hand bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid – wordt de plaats van uitoefening bepaalt door de plaatselijke gewoonte of door de wijze van uitoefening. Een verlegging van de erfdienstbaarheid kan in dat geval alleen nog plaatsvinden aan de hand van art. 5:73 lid 2 BW.

428. Een verlegging via art. 5:73 lid 2 BW kan alleen plaatsvinden als de verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Het is aan de eigenaar van het dienende erf om aan te tonen dat de verplaatsing geoorloofd is. De beperking geldt niet als de verplaatsing valt binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid. Het is in zo’n geval aan de eigenaar van het heersende erf om aan te tonen dat de verplaatsing misbruik van bevoegdheid oplevert in de zin van art. 3:13 BW. Stel dat in de akte van vestiging is aangegeven dat een erfdienstbaarheid van weg moet worden uitgeoefend aan de rechterzijde van een schuur, bezien vanaf een bepaalde kant. De eigenaar van het dienende erf kan dan blijvend binnen de rechterzijde van de schuur de weg verleggen. Die verplaatsing blijft binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid en dus is inschrijving niet nodig en niet mogelijk. Het is aan de eigenaar van het heersende erf om de eigenaar van het dienende erf in rechte aan te spreken als hij het met de verplaatsing niet eens is en aan te tonen dat de verplaatsing misbruik van bevoegdheid oplevert.

429. Via een gedeeltelijke opzegging van een beperkt recht is het mogelijk eenzijdig de inhoud of rangorde van een beperkt recht te wijzigen. Alhoewel uit de wettekst of wetsgeschiedenis niet blijkt dat de opzeggingsbevoegdheid gedeeltelijk kan worden uitgeoefend, sluit die mogelijkheid mijns inziens wel aan bij het systeem van de wet. Via een (vormvrije) gedeeltelijke opzegging van een beperkt recht kan de inhoud of rangorde van een beperkt recht dus worden gewijzigd. Hiervoor geldt – als het bijvoorbeeld gaat om een erfpachtrecht of opstalrecht – inschrijving niet als constitutief vereiste, maar bij niet-inschrijving geldt de bescherming van art. 3:24 BW. Helemaal eenzijdig is de wijziging niet, omdat de opzeggingsbevoegdheid bij bijvoorbeeld pand- en hypotheekrechten wel tweezijdig aan de moedergerechtigde en/of beperkt gerechtigde moet zijn toegekend. De eenzijdige wijziging heeft op deze manier een meerzijdige component. In veel gevallen zal de opzeggingsbevoegdheid niet zo zijn omschreven dat de bevoegdheid ook gedeeltelijk kan worden uitgeoefend. Via uitleg moet worden bepaald of een opzeggingsbevoegdheid ook gedeeltelijk kan worden uitgeoefend.

430. Een eenzijdige wijziging van de inhoud of rangorde van een beperkt recht is niet mogelijk via het verlenen van toestemming. De toestemming komt op veel plekken in het BW terug, maar kent geen algemene regeling. In de wetsgeschiedenis zijn weliswaar aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat een toestemming derdenwerking heeft, maar deze uitkomst past niet in het goederenrechtelijk systeem. Als een erfverpachter aan de erfpachter bijvoorbeeld toestemming geeft de onroerende zaak volgens een andere bestemming te gebruiken in de zin van art. 5:89 lid 2 BW, wijzigt daarmee de inhoud van het erfpachtrecht niet. Een rechtsopvolger van de erfpachter kan geen rechten ontlenen aan de verleende toestemming. Uiteraard kan een toestemming onderdeel vormen van een meerzijdige rechtshandeling, bijvoorbeeld in die zin dat de toestemming wordt verleend in ruil voor een canonverhoging. Indien deze meerzijdige rechtshandeling wordt vastgelegd in een notariële (wijzigings)akte en wordt ingeschreven in de openbare registers, is sprake van een wijziging van het erfpachtrecht via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.