Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/3.10.3.2:3.10.3.2 Het vervolgingsrecht van het OM

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/3.10.3.2

3.10.3.2 Het vervolgingsrecht van het OM

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij de strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht dient de kanttekening te worden gemaakt dat de strafkamer van het Hof 's-Gravenhage in de glazenwasserszaken van 31 mei 2008 een opmerkelijk arrest heeft gewezen dat (zonder wetswijziging) weinig ruimte laat voor de strafrechtelijke handhaving van mededingingsrecht.1 De glazenwassers werd door het om in essentie deelname aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) verweten die het oogmerk had het plegen en beogen te plegen van belastingdelicten. Het gedrag van de glazenwassers (het samen verdelen van wijken, het afspreken van prijzen en het verdelen van de opbrengsten) is volgens het Hof echter gericht op kartelovertreding en niet op belastingonduiking, zodat er weinig strafbaar is aan hun gedrag. Dit brengt met zich mee dat er geen sprake is van een criminele organisatie.

In een eerder in november 2007 gewezen arrest van het Hof 's-Gravenhage betreffende de bouwfraude was reeds gebleken dat er in die zaak geen sprake was van deelname aan een criminele organisatie omdat het oogmerk van de betrokkenen niet gericht was op artikel 15 WEM maar op artikel 81 EG.2 Een schending van het kartelverbod ex artikel 81 EG levert geen strafbaar feit op. Het Hof kwam in de glazenwasserszaak ten aanzien van de criminele organisatie tot niet-ontvankelijkheid van het om. Het Hof overweegt (r.o. 5):

'Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is in de Kamer gediscussieerd over de verhouding tussen het mededingingsonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek. Valsheid in geschrifte en oplichting zijn als zodanig strafbare feiten, maar waar ze samenhangen met mededingingsrechtelijke feiten kan niet gemakkelijk een onderscheid worden gemaakt. Er kan sprake zijn van valsheid in geschrifte in het kader van een grootscheepse overtreding van de mededingingswetgeving, waar voor miljoenen boete kan worden opgelegd. De wetgever heeft indertijd besloten om de mededingingsrechtelijke aspecten uit het strafrecht te lichten en apart te vervolgen. Die keuze is in het volle besef gemaakt dat dat consequenties kan hebben voor de strafbaarheid. De feiten bepalen in welke categorie een zaak wordt behandeld.

Naar het oordeel van het hof volgt uit dit een en ander dat, wanneer de feitelijke grondslag daarvoor aanwezig is, de Mededingingswet als lex specialis voorrang heeft op het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering.'

Voor wat betreft het tenlastegelegde feit van deelneming aan een criminele organisatie die is gericht op belastingontduiking, valsheid in geschrifte, en witwassen van het uit belastingontduiking verkregen geld, oordeelt het Hof als volgt (r.o. 6):

'Wat betreft het eerste feit doet zich naar het oordeel van het hof een wettelijk vervolgingsbeletsel voor. Aan de in dat feit genoemde deelneming ligt het onder punt 5 vastgestelde kartelgedrag ten grondslag. Door de belastingontduiking, de valsheid in geschrift, en het witwassen in het kader te plaatsen van het (volgens de Mededingingswet in beginsel illegale) georganiseerde verband van zelfstandige glazenwassersondernemingen, ontstaat een zodanige samenhang met de onder punt 5 vastgestelde mededingingsrechtelijke feiten, dat het gehele feitencomplex wordt geregeerd door de Mededingingswet, en de behandeling van de zaak voor wat betreft het eerste feit wettelijk is voorbehouden aan de bevoegde kartelautoriteit (NMa). Dit vloeit voort uit het bepaalde in de artikelen 106 Mededingingswet, 1, lid 2, en 55 Wetboek van Strafrecht en 7 EVRM. Op grond van de genoemde keuze van de wetgever mocht de verdachte erop vertrouwen dat hij niet in een strafproces zou worden betrokken als verdachte van deelneming aan een criminele organisatie. Daarom gaat een dergelijke manier van optreden van het openbaar ministerie ook in tegen beginselen van een goede procesorde en van een behoorlijke strafrechtspleging, waaronder het vertrouwensbeginsel.

De vastgestelde rechts- en wetsschending acht het hof dermate fundamenteel dat zulks niet anders dan door niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan worden gesanctioneerd voor wat betreft het eerste feit.'

Voor de vervolging van feiten die gerelateerd zijn aan een schending van het mededingingsrecht (zoals valsheid in geschrifte) lijkt in de redenering van het Hof na 1998 geen plaats meer te zijn als gevolg van de inwerkingtreding van de Mededingingswet. De telastegelegde feiten moeten dus losstaan van het kartelgedrag. Alleen die feiten kunnen volgens het Hof worden gekwalificeerd als 'andere, zelfstandige, strafbare feiten' terzake waarvan het openbaar ministerie ook ná 1 januari 1998 een vervolgingsrecht toekomt. De strafrechtelijke handhaving van schendingen van het mededingingsrecht lijkt op grond van het arrest van het Hof 's-Gravenhage alleen mogelijk te zijn door een wijziging van de wet.3

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.