6.4.3 Type 2: Wegingsfactor

De zorgvuldigheidsafweging op grond van art. 6:162 BW is in essentie een belangenafweging.1 In het gevaarzettingsleerstuk en in het leerstuk van de financiële aansprakelijkheid vindt deze belangenafweging plaats aan de hand van een toetsing van factoren.2 Een vergelijkbare toetsing aan factoren is te zien bij de gebrekkigheidstoetsing in het kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht. Ik ben van mening dat de hoedanigheid van de laedens bij deze toetsing fungeert als wegingsfactor. Onder wegingsfactor versta ik: een factor die niet op zichzelf moet worden beoordeeld, maar moet worden afgewogen tegen andere relevante factoren.

De hoedanigheid van partijen als wegingsfactor in een contextuele beoordeling is het verbintenissenrecht niet vreemd. In het contractenrecht wordt op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de maatschappelijke positie van partijen in sommige gevallen meegewogen als aparte omstandigheid in een contextuele beoordeling.3 Een dergelijke benadering is bijvoorbeeld te zien in de rechtspraak over de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding4 of in het kader van de uitleg van overeenkomsten.5 Ik ben van mening dat, hoewel de Hoge Raad dit nooit zo expliciet heeft verwoord, iets vergelijkbaars geldt in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.

Ik illustreer dit in de eerste plaats aan de hand van het gevaarzettingsleerstuk. In gevallen van gevaarzetting gaat het in de kern om de vraag of “het scheppen of laten voortbestaan van een situatie, die bij het niet in acht nemen van oplettendheid en voorzichtigheid voor anderen gevaarlijk is, jegens die anderen onrechtmatig is.”6 Om te beoordelen of een laedens onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld, moeten volgens het bekende Kelderluik-arrest verschillende factoren worden gewogen.7 Het gaat om: de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn; de kans op ongevallen; de aard en ernst van de gevolgen; en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen. Van belang is dat bij de zorgvuldigheidstoetsing deze factoren niet los van elkaar, maar in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Er moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds de aard en de omvang van het risico en anderzijds de bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen.8 Het uitgangspunt is dat de laedens onrechtmatig heeft gehandeld indien hij meer risico heeft genomen dan maatschappelijk betamelijk is.9 De Hoge Raad heeft voorts nadere uitgangspunten geformuleerd. Zo is niet elke gevaarsverhoging direct onrechtmatig, maar alleen als meer risico is genomen dan redelijkerwijs verantwoord was.10 Daarnaast heeft de Hoge Raad verscheidene keren overwogen dat sprake is van een zekere ‘ondergrens’ van onrechtmatige gevaarzetting. Sommige risico’s zijn ‘risico’s van het leven’.11 Gevaarzettend handelen is pas onrechtmatig “indien de mate van waarschijnlijkheid van [de verwezenlijking van het risico] zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.”12 Wanneer dat geval zich voordoet, is afhankelijk van de overige relevante factoren.13

Naast de vier bovengenoemde Kelderluikfactoren heeft de Hoge Raad in twee arresten een vijfde factor genoemd: de aard van de gedraging.14 Volgens Van Dam moet deze ‘vijfde’ factor zo uitgelegd worden dat aan risicovolle gedragingen, bijvoorbeeld gedragingen die kenmerkend zijn voor een geïndustrialiseerde en gemotoriseerde samenleving, hogere eisen moeten worden gesteld.15 Met ‘gedragingen die kenmerkend zijn voor een geïndustrialiseerde en gemotoriseerde samenleving’ bedoelt hij kennelijk het op industriële wijze vervaardigen van producten en het rijden in een gemotoriseerd voertuig. Waar precies de grens ligt tussen gedragingen die ‘kenmerkend’ zijn en gedragingen die ‘niet kenmerkend’ zijn voor een geïndustrialiseerde en gemotoriseerde samenleving is niet duidelijk. Wel is het aannemelijk dat commerciële activiteiten onder de eerste categorie vallen.

Verheij betoogt in vergelijkbare zin dat risicovolle en commerciële gedragingen moeten worden onderscheiden van alledaagse, particuliere of sportieve gedragingen.16 Verheij lijkt met de term ‘commerciële gedragingen’ een gedraging tussen een ondernemer en een consument (B2C) of tussen twee ondernemers (B2B) bedoeld te hebben.

Hartlief betwijfelt echter of de Hoge Raad ‘de aard van de gedraging’ als vijfde factor heeft bedoeld. Hij is volgens hem niet onaannemelijk dat de Hoge Raad alleen heeft willen benadrukken dat de context relevant is. In zijn conclusie voor het Kerstboom-arrest schreef hij dat ‘context’ een belangrijke wegingsfactor is in het gevaarzettingsleerstuk:17

Met ‘context’ bedoelt Hartlief bijvoorbeeld sport- en spelsituaties, de particuliere sfeer, de werksfeer en de eventuele contractuele ‘setting’.18 ‘Context’ omvat volgens hem ook ‘de aard van de gedraging’.19

Jansen is terecht kritisch op ‘context’ als algemene wegingsfactor. Volgens hem is het evident dat de context van invloed is op de weging van de omstandigheden. Zo blijkt uit het Kelderluik-arrest dat “alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden geoordeeld of een schadeveroorzakende gedraging in strijd is met een veiligheidsnorm.” Met andere woorden, de Kelderluikafweging is reeds een contextgebonden afweging.

Ik onderken dat de context van belang is voor de Kelderluikafweging, maar meen dat ‘context’ als factor niets toevoegt zonder nadere concretisering. Het is belangrijk om duidelijk te maken om wat voor soort context het gaat. Met andere woorden, wat maakt deze context nu zo bijzonder dat hij vraagt om een strengere of juist minder strenge weging van de factoren?

Een concretisering van de ‘context’ vindt Jansen in ‘de aard van de rechtsverhouding’. Met ‘aard van de rechtsverhouding’ doelt hij op de aanwezigheid van een door de maatschappelijke zorgvuldigheid beheerste rechtsbetrekking tussen partijen.20 Daarbij kan onder andere gedacht worden aan de aanwezigheid van een contractuele rechtsbetrekking (zoals in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid of beroepsaansprakelijkheid) die de belangenafweging kleurt.21

In het verlengde van het voorgaande wil ik bepleiten dat de hoedanigheid van partijen (die ook van invloed is op de aard van de rechtsverhouding) heeft te gelden als belangrijke contextuele omstandigheid.22 Deze factor moet, net als de andere Kelderluikfactoren, niet op zichzelf worden beschouwd, maar in onderlinge samenhang met de overige factoren worden bezien. Dit betekent dat de factor ‘de hoedanigheid van partijen’ ook de andere factoren kan kleuren. Ik licht toe hoe deze inkleuring gestalte kan krijgen.

De Kelderluikafweging is een afweging tussen de omvang van het risico en de omvang van de zorg.23 De eerste drie factoren (de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet voldoende oplettend of voorzichtig zijn; de kans op ongevallen; en de aard en ernst van de gevolgen) bepalen de omvang van het risico. Op het eerste gezicht lijkt de omvang van het risico los te staan van de hoedanigheid van de laedens. Zo is de factor ‘de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet voldoende oplettend of voorzichtig zijn’ vooral een omstandigheid die speelt aan de zijde van de benadeelde24 en staat de factor ‘ernst van de gevolgen’ in “direct verband met de rechten en belangen van anderen.”25 Dit is juist, maar vormt niet het gehele verhaal. De hoedanigheid van de laedens kan op indirecte wijze de omvang van het risico beïnvloeden.

Zo is de oplettendheid en voorzichtigheid van potentiële slachtoffers niet alleen afhankelijk van hun hoedanigheid en ontwikkelingsniveau, maar tevens afgestemd op verwachtingen die zij hebben van een ­potentiële wederpartij. Gedragingen en activiteiten van potentiële laedentes hebben tevens invloed op de oplettendheid en voorzichtigheid van potentiële slachtoffers. Illustratief zijn de ongevallen in winkels en supermarkten. De rechter heeft verscheidene keren overwogen dat van winkelend publiek een minder vergaande mate van oplettendheid en voorzichtigheid mag worden verwacht, omdat hun aandacht uitgaat naar de uitgestalde waar.26 Het uitstallen van de koopwaar, drukte in de looppaden en een grote hoeveelheid aan prikkels, zijn omstandigheden die gesitueerd zijn aan de zijde van de potentiële laedens, maar wel (indirect) van invloed zijn op een omstandigheid aan de zijde van de potentiële benadeelde.

De vierde Kelderluikfactor (de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen) bepaalt de omvang van de zorg. De bezwaarlijkheid van de voorzorgsmaatregelen wordt bepaald aan de hand van kosten, tijd en moeite die een (potentiële) laedens moet inzetten om het risico weg te nemen dan wel te minimaliseren.27 Ook hier kan de gedachte opkomen dat het bepalen van de kosten, tijd en moeite niet afhankelijk is van de hoedanigheid van de laedens. Dit is te kort door de bocht.

Zo kunnen van bepaalde typen laedentes meer moeite en inzet worden verwachten dan van andere laedentes. Vanwege bijvoorbeeld kennis, ervaring of maatschappelijke rol is de ene persoon tot meer zorg gehouden dan de ander: noblesse oblige.28 Daarnaast is het nemen van voorzorgsmaatregelen voor sommige groepen laedentes minder bezwaarlijk dan voor andere groepen. Ik illustreer dat aan de hand van het ‘financiële ­middelen-verweer’.

Het ‘financiële middelen-verweer’ is voornamelijk bekend uit het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de overheid in het kader van art. 6:174 BW het verweer kan voeren dat de financiële (publieke) middelen ontoereikend waren om te voldoen aan de gevraagde zorg.29 Dit volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad.30 Toewijzing van het verweer is echter begrensd. Het verweer kan niet gehonoreerd worden als vaststaat dat het onderhoudsniveau van een weg “beneden een aanvaardbaar peil” zou komen of als vaststaat dat de gevaarlijke situatie bekend was bij het overheidsorgaan.31 Daarnaast is de toepassing van het verweer beperkt, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het overheidsorgaan het ‘beperkte middelen-verweer’ moet onderbouwen.32 Het is de vraag of de Hoge Raad impliceert dat een overheidsorgaan met financiële cijfers (concreet) moet aantonen wat het budget en de begroting is.33 Hoewel het ‘financiële middelen-verweer’ met name volgt uit rechtspraak op grond van art. 6:174 BW, bestaat er in mijn optiek geen reden om aan te nemen dat het verweer niet in het kader van art. 6:162 BW, meer specifiek in het kader van het gevaarzettingsleerstuk, gevoerd kan worden.34 Aanleiding daartoe vind ik in het Bargerbeek-arrest, waar de overheid aangesproken werd op grond van art. 6:162 BW,35 en in de nauwe samenhang tussen art. 6:162 en art. 6:174 BW.36

Het ‘financiële middelen-verweer’ is in het overheidsaansprakelijkheidsrecht bekritiseerd. Bloembergen37 meent dat het verweer onterecht in de sleutel van de Kelderluikfactoren wordt gezet. Volgens hem gaat het bij de laatste Kelderluikfactor (de bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen) om kosten en die moeten volgens hem onderscheiden worden van de financiële middelen van de laedens:

Hartlief volgt dit onderscheid van Bloembergen. Hij beschouwt het ‘financiële middelen-verweer’ niet als Kelderluikfactor, maar meent dat het verweer als draagkrachtverweer moet worden opgevat en derhalve beter op zijn plaats zou zijn in het kader van art. 6:109 BW.38 In het kader van de onrechtmatigheidstoetsing zouden de financiële middelen slechts een beperkte rol kunnen spelen:39

Ook Engelhard meent dat de rechter niet zou moeten beoordelen of het concrete budget van de concrete laedens toereikend is voor de gevraagde voorzorgsmaatregelen. Samen met Hartlief meent ze dat dit zou betekenen dat de rechter zich zou moeten mengen in de beleids- en begrotingsplannen van het overheidsorgaan.40 Daarnaast zou dit een onwenselijke scheiding aanbrengen tussen zorgplichten van ‘arme’ en ‘rijke’ overheidsorganen.41 De rechter zou “zich slechts rekenschap kunnen en mogen geven van het feit van algemene bekendheid dat het overheidsbudget (nu dit vanuit de publieke middelen gefinancierd is) per definitie beperkt is.”42

Ik heb geen fundamenteel bezwaar tegen het gebruik van het gezichtspunt ‘financiële middelen’ in het kader van de onrechtmatigheidsvraag. In mijn ogen is het onderscheid tussen ‘financiële middelen’ en ‘kosten’ namelijk niet zo scherp te maken als Bloembergen wil doen geloven. Bij ‘kosten’ gaat het inderdaad in beginsel om een kostenplaatje van de maatregelen, maar beoordeeld dient te worden of die kosten bezwaarlijk zijn. Voor deze beoordeling is de hoedanigheid van de laedens wel degelijk van belang. De onrechtmatigheidstoets staat dus niet helemaal los van de persoon van de dader. Dit betekent echter niet dat het te verwachten veiligheidsniveau afhankelijk is van de grootte van de portemonnee van een individueel (rechts)persoon. Zeker als het gaat om overheidsorganen kan een onderscheid tussen ‘arm’ en ‘rijk’ niet worden gemaakt.43 Hierin deel ik dus de opvattingen van bovengenoemde auteurs. In die zin ben ik kritisch over de koers van de Hoge Raad in het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Het in ogenschouw nemen van de financiële middelen van een concreet (rechts)persoon is mijns inziens dogmatisch onjuist. De zorgvuldigheidsnorm wordt immers niet gemodelleerd naar de dader in concreto, maar naar een (gespecificeerde) maatmens. Een onderscheid tussen waterschappen kan aldus niet worden gemaakt, net zomin als een onderscheid tussen een particulier wonende in een ‘doorzonwoning’ en een particulier wonende in een ‘riante villa’.

Hoe kan het gezichtspunt ‘financiële middelen’ dan wel worden meegenomen in de onrechtmatigheidstoets? Op basis van een bepaalde hoedanigheid (maatmens) kan worden onderzocht of bepaalde voorzorgsmaatregelen (financieel) bezwaarlijk zijn. Zo is er wel ruimte om onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld een particulier en een waterschap; tussen een particulier en een ondernemer; en tussen verschillende typen ondernemers. Het gezichtspunt kan dienen ter inperking van een al te ruime aansprakelijkheid. Met Hartlief meen ik dat voorkomen moet worden dat de verwachting ontstaat dat de aangesproken partij over onbeperkte financiële middelen beschikt om het risico weg te nemen of te minimaliseren. Een zo vergaande zorg kan redelijkerwijs niet worden verwacht.44 Het voorgaande geldt mijns inziens niet alleen ten aanzien van de overheid. Bij de aansprakelijkheid van particulieren is dit evident. Ten aanzien van (met name) grote ondernemingen zou nog het idee kunnen bestaan dat zij beschikken over een onbeperkte voorraad aan financiële middelen. Maar ook ten aanzien van die partijen kan niet worden verwacht dat zij al hun reserves inzetten om alle mogelijke gevaren weg te nemen en de kans op de koop toenemen dat zij mogelijk failliet gaan. Bauw en Brans schrijven terecht dat over het algemeen van bedrijven mag worden verwacht dat zij de ‘best practicable means’ toepassen, waar zij onder verstaan alle voorzieningen die beantwoorden aan de stand van de techniek en voor het bedrijf bedrijfseconomisch verantwoord zijn.45

In het financieel aansprakelijkheidsrecht wordt de onrechtmatigheid vastgesteld aan de hand van een contextuele beoordeling. Hier is wederom sprake van een afweging tussen risico en zorg. Zoals gezegd,46 zijn alle omstandigheden van het geval van belang bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van de financiële ondernemer. Het gaat dan om onder andere de (risicovolle) aard van het financieel product of de financiële dienst; de aard van de wederpartij; de aard van de dienstverlener; de verhouding tussen partijen (bijvoorbeeld het type dienst dat de financiële ondernemer verleent); het toepasselijk financieel toezichtsrecht; en de toepassing van private regelgeving.47 Binnen deze contextuele beoordeling fungeert de hoedanigheid van financiële onderneming als wegingsfactor. De hoedanigheid van de laedens is van invloed op de aard van zijn dienstverlening of de aard van zijn product en is van invloed op de verhouding tussen partijen.

Verder vormt de hoedanigheid van de normadressaat een omstandigheid die indirect kan doorwerken in het gebrekkigheidscriterium van verscheidene kwalitatieve aansprakelijkheden. Zo hangt de gebrekkigheid van een opstal (art. 6:174 BW) af van verschillende omstandigheden, zoals de aard van de opstal, de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het gebruik van de opstal. Verder speelt een rol de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.48 Deze omstandigheden kunnen ook van invloed zijn in het kader van de aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW). De hoedanigheid van de normadressaat werkt ten eerste door in de factor ‘het gebruik van de zaak’. Eerder heb ik betoogd dat, indien de opstal of de roerende zaak in de uitoefening van een bedrijf wordt gebruikt (art. 6:181 BW), het bedrijfsmatig gebruik – en daarmee de hoedanigheid van bedrijfsmatig gebruiker – indirect doorwerkt in het gebrekkigheidscriterium.49 Zo kan bijvoorbeeld de commerciële of publiek toegankelijke aard van een opstal ertoe leiden dat er meer verwacht mag worden van de veiligheid.50 Hierbij moet evenwel in het achterhoofd worden gehouden dat het gebrekscriterium niet altijd op andere wijze wordt ingekleurd. Er zijn tal van situaties denkbaar waarin de hoedanigheid van de normadressaat geen rol speelt bij de vaststelling van de normschending.51 Toepassing van art. 6:181 BW heeft aldus niet alleen een wisseling van de normadressaat tot gevolg. Daarnaast kunnen gedragsnormen indirect doorwerken via het gebrekscriterium van artikel 6:174 BW.52 Uit de parlementaire geschiedenis53 en de rechtspraak54 volgt namelijk dat daarbij “gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol” spelen.55 Deze omstandigheden kunnen ook van invloed zijn in het kader van de aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW). Het is onzeker of hetzelfde geldt met betrekking tot het gebrekscriterium van art. 6:186 BW. Aangezien het Hof van Justitie zich daar (nog) niet expliciet over heeft uitgelaten, is het onzeker of een risk/benefit-analysis is toegestaan en of gedragsnormen gericht tot de producent (indirect) een rol kunnen spelen bij de inkleuring van het gebrekscriterium.56 Zoals hierboven is betoogd, kan de hoedanigheid van de laedens als wegingsfactor dienen bij de inkleuring van gedragsnormen. Met doorwerking van de gedragsnormen in het gebrekkigheidscriterium, werkt ook de hoedanigheid van de laedens indirect door.