3.8 Samenhangcriterium is niet noodzakelijkerwijs wederzijds

Doorgaans is een van de kenmerken van een geval waarop het algemene opschortingsrecht van toepassing is dat partijen elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Elk van de betrokken partijen heeft zowel een vorderingsrecht op de andere partij als een schuld jegens die andere partij.1 De bevoegdheid van de schuldenaar om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten in verband met zijn vordering op zijn wederpartij betekent evenwel niet dat ook voor wat betreft de verbintenis van de wederpartijen haar vordering op de schuldenaaraan het samenhangcriterium is voldaan en deze wederpartij dus eveneens opschortingsbevoegd is.2 De vraag of de wederpartij opschortingsbevoegd is, is niet beantwoord met het gegeven dat de schuldenaar opschortingsbevoegd is op grond van artikel 6:52 lid 1 BW, maar vergt een zelfstandige beoordeling van de vereisten van het algemene opschortingsrecht, waaronder een beoordeling van het samenhangcriterium. Die beoordeling komt neer op de vraag of – in dat geval – de schuldenaar in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen zonder zijnerzijds nakoming aan te bieden. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat de schuldenaar opschortingsbevoegd is, omdat de eerdere ongerechtvaardigde doorbreking of dreigende doorbreking van de gelijktijdige nakoming door zijn wederpartij een omstandigheid is die met zich brengt dat de schuldenaar in beginsel wél nakoming mag verlangen zonder zijnerzijds nakoming aan te bieden.3 Aldus is niet noodzakelijkerwijs wederzijds of spiegelbeeldig aan het samenhangcriterium voldaan. Een concretisering aan de hand van het arrest Arel/Van de Stolpe kan dit verhelderen.4Dit arrest gaat over het meer voorkomende geval waarin de schuldenaar de nakoming van zijn betalingsverbintenis opschort in verband met zijn vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie onder dezelfde overeenkomst.

Van de Stolpe vorderde in conventie veroordeling van Arel tot betaling van facturen beperkt tot ƒ 5.000. Arel schortte de nakoming van deze betalingsverplichting op in verband met zijn reconventionele vordering tot onder andere schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie onder dezelfde opdracht, in totaal begroot op ƒ 5.000. De verbintenissen over en weer zijn opeisbaar. Gesteld dat Van de Stolpe in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door nakoming van de betalingsverplichting van Arel te verlangen zonder gelijktijdig betaling van de door Arel geleden schade aan te bieden, dan heeft Arel in beginsel het recht zich te onthouden van de nakoming van zijn betalingsverplichting totdat Van de Stolpe de door Arel geleden schade heeft vergoed. Tussen de schadevergoedingsvordering en de betalingsverplichting bestaat voldoende samenhang om deze opschorting te rechtvaardigen. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

Dit kan niet zonder meer worden omgedraaid. Dat tussen de schadevergoedingsvordering en de loonbetalingsverplichting voldoende samenhang bestaat om opschorting van de loonbetalingsverplichting te rechtvaardigen, betekent niet dat dan dus ook tussen de loonbetalingsvordering en de schadevergoedingsverplichting voldoende samenhang bestaat om opschorting van de schadevergoedingsverplichting te rechtvaardigen.5 Schematisch zou dit als volgt kunnen worden weergegeven:

Voor de vraag of tussen de loonbetalingsvordering en de schadevergoedingsverplichting ook voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen, dient te worden beoordeeld of Arel in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door nakoming van de schadevergoedingsvordering te verlangen zonder nakoming van de loonbetalingsverplichting jegens Van de Stolpe aan te bieden. Zou dat zo zijn, dan bestaat tussen de loonbetalingsvordering en de schadevergoedingsverplichting eveneens voldoende samenhang om opschorting van de schadevergoedingsverplichting te rechtvaardigen.

Dat ook Van de Stolpe opschortingsbevoegd is op grond van artikel 6:52 lid 1 BW zou een niet ondenkbare conclusie kunnen lijken. Over en weer bestaan opeisbare betalingsverplichtingen van vergelijkbare waarde.6 Beide partijen kunnen terstond hun respectieve verbintenis nakomen en nakoming door de ander vorderen.7 Waarom zou dan wel de ene partij zijn nakoming mogen uitstellen teneinde de andere partij tot nakoming te dwingen en niet viceversa? Zo zou een opschortingsimpasse kunnen ontstaan. Ook de wetgever hield voor mogelijk dat partijen zich in een concreet geval over en weer op een opschortingsrecht zouden kunnen beroepen.8 Het ontstaan een opschortingsimpasse deed de wetgever evenwel af als een ‘academisch geval’.9 Volgens hem is ‘voor de vraag wie, in gevallen van gelijk oversteken – niet de enige gevallen – mag opschorten, beslissend bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt’.10 De wederpartij (schuldenaar) van de partij wiens nakoming hapert11 (schuldeiser) mag de nakoming van haar verbintenis opschorten als aan de overige vereisten van het algemene opschortingsrecht is voldaan.12 De eerdere niet-nakoming door de schuldeiser is een omstandigheid die met zich kan brengen dat de schuldenaar wel nakoming mag verlangen zonder zijnerzijds nakoming aan te bieden.13 Daarom ligt in dit geval een opschortingsimpasse niet voor de hand, omdat de nakoming het eerst heeft gehokt bij Van de Stolpe.14 Naar vaste rechtspraak is het ook de door de wanprestatie gelaedeerde die doorgaans het opschortingsrecht heeft.15 Voorts kan zijn wederpartij – de schuldeiser in de zin van artikel 6:52 lid 1 BW – dan op grond van artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim verkeren en vanwege het bepaalde in artikel 6:54 aanhef en onderdeel a BW niet opschortingsbevoegd zijn.16

De vraag of een opschortingsimpasse zou kunnen ontstaan, bleek minder academisch dan door de wetgever voorzien.In het geval dat leidde tot het arrest Hartendorp/Kooij konden beide partijen op het beslissende, fatale tijdstip waarop zij gelijktijdig dienden na te komen, onafhankelijk van elkaar niet nakomen. De rechtsvraag die voorligt, is of partijen in dit geval een beroep op een opschortingsrecht kunnen doen.17De Hoge Raad overwoog:

In het gebruik van de term ‘tekortkoming’ ligt besloten dat de Hoge Raad overwoog dat aan beide partijen in dit geval geen beroep op een opschortingsrecht toekomt, want een schuldenaar die de nakoming van zijn verbintenis bevoegd zou opschorten, schiet niet tekort in de nakoming van zijn verbintenis.19 Zou dit anders zijn, dan zou een opschortingsimpasse kunnen ontstaan of kan de vraag zich opdringen welke van de twee partijen het algemene opschortingsrecht mag uitoefenen. In voornoemde benadering valt een opschortingsimpasse niet te verwachten. Duidelijk is dat de schuldenaar van de wederpartij die de vereiste gelijktijdige nakoming het eerst ongerechtvaardigd doorbreekt of dreigt te doorbreken een opschortingsrecht op grond van artikel 6:52 BW heeft.