7.4.5.1 Factoren die aan optimale deterrence in de weg staan

Hiervoor werd reeds uiteengezet dat administratieve kosten en de kans op fouten bij schuldaansprakelijkheid hoger zijn dan bij risicoaansprakelijkheid. Dat wil echter niet zeggen dat deze problemen bij risicoaansprakelijkheid en overheids-sancties niet aanwezig zijn.1 Er moet namelijk worden bepaald of de norm is geschonden en vervolgens moet de schade worden berekend en opgelegd. Ook daarmee gaan kosten en fouten gepaard, waarvan de omvang bovendien niet goed te voorspellen is voor betrokkenen.

Uit de eerste open vraag in de interviewstudie bleek dat rechters de grens tussen nodig en onnodig gedrag moeilijk te bepalen vinden, onder meer door een 'dubbele informatieasymmetrie'2 en doordat achteraf moeilijk te bepalen is of een partij vooraf de nodeloosheid had kunnen voorzien. Vervolgens werd aan rechters de definitie van verstorend procesgedrag voorgelegd, waar zij voor het grootste deel mee instemden, maar die de diffuse grens niet scherper maakte, vanwege de termen ' voorzienbaar' , ' kennelijk' en ' had moeten worden' .Dit werkte door in sommige, veelgenoemde redenen voor terughoudendheid met kostensancties. Ten eerste de angst voor willekeur en fouten, zoals een rechter uitdrukte: ' Het wordt erg willekeurig als een rechter denkt te zien wat er precies aan de hand is. En misschien er dan nog naast zit ook.' 3 Ten tweede de angst voor nieuwe tijd en kosten die aan het vaststellen van verstorend gedrag moeten worden besteed, waarbij de tegenzin om die extra middelen te besteden ook leidt tot weinig vaststellingen van evident verstorend procesgedrag.

Uit dat laatste argument volgt ook wat in de rechtseconomische literatuur wordt erkend: hoe hoger de nagestreefde pakkans en accuratesse, hoe meer tijd en geld daarin moet worden gestoken. Kaplow & Shavell laten in hun model zien dat de effecten van investeringen in een hogere pakkans en investeringen in meer nauwkeurigheid ongeveer hetzelfde zijn.4 Beide vergroten de mate van deterrence.5Bij meer nauwkeurigheid is dat het geval doordat de kans om onterecht voor nodig gedrag bestraft te worden,6 of dat onnodig gedrag juist als nodig wordt beoordeeld, kleiner wordt. Uiteindelijk moet het juiste evenwicht tussen extra kosten en extra afschrikking worden gevonden, waarin de investering van een extra euro (of minuut) niet meer de extra accuratesse of extra pakkans waard is.

Bij sommige consequenties ten aanzien van verstorend procesgedrag zijn procedurele waarborgen ingebouwd, zoals de mogelijkheid voor een partij om tegen sommige consequenties (tussentijds) in hoger beroep of cassatie te gaan. In Nederland is er bijvoorbeeld discussie over de vraag of de proceskostenveroordeling op zichzelf voldoende belang zou moeten opleveren voor een appelprocedure.7 Internationale voorbeelden zijn het recht van de advocaat in de Engelse procedure om verweer te voeren tegen een voorgenomen wasted costs order8en de Amerikaanse safe harbor van 21 dagen bij toepassing van Rule 11 FRCP. Ten slotte behoeft de kostenveroordeling in Nederland normaliter geen motivering, maar lijkt de Hoge Raad dit wel te eisen als van het liquidatietarief wordt afgeweken als sanctie.9

In rechtseconomische literatuur worden procedurele waarborgen vooral gezien als investeringen in accuratesse, maar die visie miskent de zelfstandige, niet eenvoudig in geld uit te drukken waarde die deze waarborgen hebben. Hoor- en wederhoor, motivering van vonnissen en de mogelijkheid van hoger beroep zijn er niet alleen ter preventie of correctie van rechterlijke dwalingen, maar dragen ook bij aan een eerlijke procedure en procedurele rechtvaardigheid. Motiveringen van beslissingen dragen bij aan informational justice, terwijl hoor- en wederhoor en hoger beroep bijdragen aan procedural justice (controle over het proces en corrigeerbaarheid van fouten). Een keuze voor sancties tegen verstorend procesgedrag zonder enige waarborgen is dus niet altijd wenselijk, laat staan mogelijk,

gezien de (minimum)eisen die artikel 6 EVRM stelt.10 Maar ook wanneer wel wordt gekozen voor waarborgen, is er nog keuze in hoe zwaar die worden aangezet. Deze waarborgen kunnen de administratieve kosten van sancties ten aanzien van verstorend procesgedrag doen oplopen en kunnen soms ook tot extra drempels leiden voor rechters om tot de vaststelling te komen dat een bepaalde partijgedraging onnodig vertragend en/of kostenverhogend is.