2.4.5 De precontractuele werking van artikel 7:611 BW

Het spiegelbeeld van de fase na de arbeidsovereenkomst is de fase vóór de arbeidsovereenkomst, de precontractuele fase. Hierdoor is de vraag relevant of er in die fase wel meer duidelijkheid is over de werking van artikel 7:611 BW en, zo ja, of daaraan argumenten zijn te ontlenen voor de postcontractuele fase.

De gezamenlijke noemer van de pre- en postcontractuele fase is dat er geen overeenkomst is. Een belangrijk verschil is dat in de precontractuele fase partijen onderzoeken of zij contractspartij zullen worden, terwijl dat in de postcontractuele fase als hoofdregel niet aan de orde is. Over het algemeen zal de precontractuele fase ook korter van duur zijn dan de postcontractuele. De precontractuele valt grotendeels samen met wat je de sollicitatiefase kan noemen, waarin partijen met elkaar spreken over het mogelijk doen van een aanbod tot, of onderhandelen over een arbeidsovereenkomst. De precontractuele fase wordt afgesloten met de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, welk moment dient te worden bepaald aan de hand van artikel 3:33 BW (een rechtshandeling komt tot stand door een op dat rechtsgevolg gerichte wil) en artikel 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen op gewekte schijn). Uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, gaat het in deze fase over weken of maanden, terwijl de postcontractuele fase levenslang is.

Zoals er in de postcontractuele fase zorgvuldigheidsverbintenissen zijn, zo zijn die er ook in de precontractuele, al zijn zij van een andere aard. Precontractueel gaat hem name om de zorgvuldige totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad bepaalde in Baris/Riezenkamp dat partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding.1 Daarna volgde een reeks van arresten waaruit de regel voortvloeit dat onderhandelingen over een overeenkomst in een dusdanig stadium kunnen geraken dat het afbreken daarvan in strijd kan komen met de redelijkheid en billijkheid.2 Met andere woorden, een partij mag er op een geven moment op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zal komen. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. De maatstaf dient wel streng en terughoudend te worden toegepast.

Deze arresten gelden ook voor partijen die in onderhandeling treden over een arbeidsovereenkomst.3 Dat geldt zowel als in de precontractuele fase nog geen overeenkomst bestaat (onderhandelingen in het kader van sollicitatie) als wanneer die wel bestaat (onderhandelingen in het kader van bijvoorbeeld een verlenging van de arbeidsovereenkomst).4 Aan het begin van een sollicitatieprocedure zal er meestal nog geen sprake zijn van in onderhandeling treden. Op een gegeven moment mag bij een sollicitant echter het vertrouwen ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen. Of dat vertrouwen nu wordt beheerst door artikel 6:248 BW5 of artikel 7:611 BW6 blijkt niet duidelijk uit de lagere rechtspraak. Inhoudelijk maakt het, zoals gezegd, niet uit.7 Het feit dát onderhandelingen worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid is in ieder geval een gegeven.

Of artikel 6:248 BW, dan wel artikel 7:611 BW, ook voor andere kwesties dan onderhandelingen geldt in de precontractuele fase – denk aan het discrimineren van een sollicitant die geen aanbod wordt gedaan – is meer omstreden. Hoewel er wel stemmen zijn in de literatuur die betogen dat artikel 7:611 BW precontractuele werking toekomt, al dan niet via reflexwerking,8 is in de rechtspraak over discriminatie tijdens de sollicitatiefase uitsluitend een oordeel over onrechtmatige daad terug te vinden.9 Ik vind het zelf wel begrijpelijk dat aan artikel 7:611 BW (dan wel artikel 6:248 BW) in de precontractuele fase minder snel wordt toegekomen dan in de postcontractuele fase. Immers, er is of was tussen partijen nog geen overeenkomst als bron van verbintenissen. Zolang er nog niet wordt onderhandeld over een arbeidsovereenkomst en de hoedanigheid van het worden of geweest zijn van werkgever nog niet aan de orde is, is enige afstand van artikel 7:611 BW gepast. In de postcontractuele fase daarentegen staat het geweest zijn van werkgever en werknemer vast. De parallel tussen de pre- en postcontractuele fase voor de toepasbaarheid van artikel 7:611 BW is naar mijn mening daarmee beperkt.