De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/5.2.2.6:5.2.2.6 Kapitaalcriteria in relatie tot intrekking

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/5.2.2.6

5.2.2.6 Kapitaalcriteria in relatie tot intrekking

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De wet noch de wetsgeschiedenis besteedt aandacht aan de (bevoegdheid tot) intrekking van het agenderingsverzoek of het agendapunt. In de literatuur wordt wel de intrekking van een agendapunt (voorafgaand aan, dan wel tijdens de vergadering) besproken,1 maar niet de intrekking van een agenderingsverzoek. In par. 2.4.2.3 en par. 2.4.3 ga ik uitgebreid in op de intrekking van een agendapunt voorafgaande of tijdens de algemene vergadering. Hier besteed ik slechts aandacht aan moeilijkheden rondom de kapitaalcriteria in verband met intrekking van het van kapitaalverschaffers afkomstige agenderingsverzoek of agendapunt.

Een ingediend agenderingsverzoek kan worden ingetrokken tot aan het moment van de oproeping. Als de oproeping is verstuurd is intrekking van het agenderingsverzoek niet meer mogelijk. Het agendapunt kan dan nog wel van de agenda worden gehaald. Als een agenderingsverzoek is ingediend door een individuele agenderingsgerechtigde is het duidelijk wie bevoegd is tot intrekking. Dat is de betreffende agenderingsgerechtigde. Moeilijker wordt het wanneer het agenderingsverzoek is ingediend door een groep verzoekers die slechts gezamenlijk agenderingsgerechtigd is. Bijvoorbeeld vier aandeelhouders van een NV waarvan er een 1,5% (A), een 1% (B) en twee 0,25% (C en D) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Zou de regel uit de uit het enquêterecht afkomstige Emba-beschikking worden gevolgd, dan zou ieder van de vier aandeelhouders bevoegd zijn tot intrekking.

In de zaak Emba ging het om twee aandeelhouders Rodolphe en Rhodia. Rodolphe vertegenwoordigde 0,55% respectievelijk € 19.961,- van het geplaatste kapitaal in Emba, Rhodia 8,75% respectievelijk € 315.000,-. Rodolphe en Rhodia verzoeken gezamenlijk de OK een onderzoek bij Emba te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen. Rhodia trekt voor de behandeling alle verzoeken in voor zover deze door haar zijn ingediend. Rodolphe wordt vervolgens door de OK niet ontvankelijk verklaard omdat zij niet voldoet aan de in art. 2:346 BW gestelde kapitaaldrempel.2 In cassatie betoogt Rodolphe dat de OK haar ontvankelijk had moeten verklaren omdat Rodolphe samen met Rhodia op het moment van de indiening van het verzoek de gestelde kapitaaldrempel haalde. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en overweegt dat de overblijvende verzoeker (Rodolphe), die na intrekking van het verzoek van zijn medeverzoeker (Rhodia) niet aan de kapitaaleis voldoet, niet ontvankelijk is. Hierbij lijkt van doorslaggevend belang te zijn dat het wegvallen van de steun van een van de medeverzoekers niet kan gelden als een ‘externe oorzaak’ als gevolg waarvan de kapitaaldrempel wordt onderschreden.3 Anders gezegd: als het onderschrijden van de kapitaaldrempel buiten de invloedsfeer van de verzoeker(s) ligt, is de onderschrijding geen reden om de verzoeker(s) niet ontvankelijk te verklaren.

Toegepast op het agenderingsrecht zou de regel uit de Emba-beschikking inhouden dat het bestuur een agenderingsverzoek mag weigeren als een van de verzoekers wiens bijdrage aan het kapitaal nodig is om aan de gestelde kapitaaldrempel te blijven voldoen, overgaat tot intrekking van het verzoek. Deze regel laat zich evenwel niet van overeenkomstige toepassing verklaren op het agenderingsrecht. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:114a/224a BW blijkt immers duidelijk dat de wetgever voor het agenderingsrecht geen Haltepflicht heeft willen invoeren (zie par. 5.2.2.3). Als de steun van minimaal 3% respectievelijk 1% van het geplaatste kapitaal moet voortduren tot aan de oproeping is in feite wel sprake van een Haltepflicht. Nu een Haltepflicht niet de bedoeling is, kan het niet zo zijn dat eenieder wiens bijdrage aan het kapitaal nodig is om minimaal het gestelde kapitaalcriterium te blijven halen, een ingediend agenderingsverzoek kan intrekken.

Maar wie is dan wel bevoegd tot intrekking van het verzoek? Ik stel voorop dat in het door mij geschetste voorbeeld A, B, C en D dat gezamenlijk altijd zijn. Bij unanimiteit kunnen zij beslissen om het verzoek in te trekken. Verder lijkt mij een werkbare regel dat in geval van meerdere verzoekers die slechts gezamenlijk de kapitaaldrempel halen, tot intrekking bevoegd is de procentuele meerderheid van het geplaatste kapitaal dat de verzoekers gezamenlijk vertegenwoordigen.4 In het hierboven genoemde voorbeeld van de vier verzoekers is dat aandeelhouder A samen met een van de anderen. Hij vormt samen met een van de anderen de procentuele meerderheid (respectievelijk 83% (met B) of 58% (met C of D)) van het kapitaal dat de groep als geheel vertegenwoordigt (3%). De anderen kunnen het verzoek niet intrekken omdat zij op maximaal 50% van het gezamenlijk vertegenwoordigde kapitaal blijven steken, en dus geen meerderheid hebben.

Het moment waarop de vennootschap het agenderingsverzoek heeft ontvangen is bepalend voor de berekening. Mutaties in de afzonderlijke aandelenbelangen nadien zijn niet van invloed op de bevoegdheid tot intrekking van het gezamenlijk ingediende verzoek.

Stel dat het belang van de vier verzoekers na de indiening van het agenderingsverzoek als gevolg van een emissie verwatert tot 1,1% (A), 0,8% (B), 0,1% (C) en 0,1% (D). Vervolgens verkoopt B zijn gehele belang en koopt C 2,9% van de aandelen bij. De verzoekers vertegenwoordigen nu gezamenlijk 4,2% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Hoewel B geen aandelen meer heeft en C zelfstandig 3% van het kapitaal vertegenwoordigt, is naar mijn mening nog steeds slechts A samen met minimaal B, C of D bevoegd tot intrekking.

Het bovenstaande geldt in gelijke zin voor de intrekking van een agendapunt. De procentuele meerderheid van het geplaatste kapitaal dat de verzoekers gezamenlijk vertegenwoordigen is bevoegd om het door hen aangedragen agendapunt voorafgaand aan de vergadering van de agenda te doen halen. Zij dienen een daartoe strekkend verzoek tot de vennootschap te richten. In reactie op het verzoek kan het bestuur het punt tot het zijne maken en het op de agenda laten staan. Na de opening van de vergadering kan enkel nog de algemene vergadering een onderwerp van de agenda halen. Zie verder par. 2.4.3.

In het Duitse systeem met een Haltepflicht (zie par. 5.2.2.4) geldt voor het geval waarin het agenderingsverzoek is ingediend door een collectief van aandeelhouders het volgende. Als ondanks het wegvallen van de steun van een of meer indieners alsnog het geldende kapitaalcriterium wordt gehaald, is er geen probleem; aan de Haltepflicht wordt nog steeds voldaan. In de situatie dat door het wegvallen het kapitaalcriterium niet langer wordt gehaald, maar het bestuur het agenderingsverzoek al honoreerde doet zich ook geen probleem voor. Anders dan naar bijvoorbeeld federaal Amerikaans recht geldt de Haltepflicht in Duitsland immers niet tot op het moment van behandeling van het aangedragen agendapunt ter vergadering (vgl. § 14a-8(b) SEA 1934). Wanneer echter door het wegvallen het kapitaalcriterium niet langer wordt gehaald en het bestuur ofwel nog niet op het verzoek besloten heeft, ofwel afwijzend besloot, wordt de Haltepflicht geschonden. Het wegvallen heeft dan tot gevolg dat het agenderingsverzoek als ingetrokken dient te worden beschouwd. Het bestaan van de Haltepflicht brengt met zich dat het wegvallen van een van de verzoekers tussen het moment van indiening van het verzoek en het moment van beoordeling door het bestuur respectievelijk de definitieve uitspraak van de rechter, ertoe kan leiden dat het verzoek geweigerd wordt dan wel de overblijvende verzoekers niet-ontvankelijk worden verklaard.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.