4.3.3.0 Inleiding

In deze paragraaf ga ik in op waarschijnlijk de meest in het oog springende wijziging van art. 29 Wet OB 1968 per 1 januari 2017. Lid 5 schrijft voor dat, voor zover de vergoeding alsnog geheel of gedeeltelijk wordt ontvangen (dat wil zeggen: nadat het recht op teruggaaf op grond van art. 29 lid 1 en 2 Wet OB 1968 is ontstaan),1 de ondernemer de btw ter zake van de alsnog ontvangen vergoeding verschuldigd wordt op het tijdstip waarop die vergoeding wordt ontvangen.

Deze in de wet verankerde herzienings- c.q. correctiemogelijkheid2 van het recht op teruggaaf bestond onder art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017) niet.3 Hieraan werd – ook door de staatssecretaris van Financiën – de conclusie verbonden dat bij een betaling alsnog de verplichting tot voldoening van de btw niet herleefde, wanneer het recht op teruggaaf eenmaal op grond van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 was ontstaan.4 Van een enkele auteur kwam tegengeluid. Finkensieper stelde zich in zijn annotatie bij HR 29 maart 1995, BNB 1996/244 bijvoorbeeld op het standpunt dat de Belastingdienst een naheffingsrecht toekomt, wanneer een vordering op een later moment alsnog wordt voldaan en de leverancier daarmee de vergoeding ontvangt. Ook in het kader van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 (tot 2017) (ik kom daar in paragraaf 6.3.4 nog over te spreken) is de vraag of herziening (van de aftrek) aan de orde kan zijn bij een betaling alsnog met enige regelmaat in de literatuur behandeld.5 Ook enkele (feiten)rechters hebben zich al over deze vragen gebogen. De uitkomsten zijn echter verdeeld. Hof Amsterdam (2 september 1992, V-N 1993/1913, 21) stelde zich eerder op het standpunt dat van een ‘herleefd’ recht op aftrek geen sprake kan zijn, nu de wet niet voorziet ‘in de mogelijkheid aftrekbare belasting opnieuw in aftrek te brengen voor zover de vergoeding [na het verstrijken van de tweejaarstermijn] alsnog wordt betaald.’6 Hof Den Haag maakte in 2012 met een obiter dictum echter duidelijk:7

Gelet op de destijds heersende opvatting dat voor een herziening bij een betaling achteraf juist geen plaats zou zijn, was deze uitspraak nogal tegendraads en mijns inziens, gelet op het ontbreken van een expliciete wettelijke basis, ook apert onjuist. Daar komt bij dat bij de invoering van art. 29 Wet OB 1968 (vanaf 2017) de wetgever lijkt de onderschrijven dat onder het oude recht niet reeds een grond voor een additionele correctie bestond.8

In de navolgende paragrafen ga ik dieper in op de te plegen correctie bij een betaling alsnog. Ik sta kort stil bij het karakter van de correctieverplichting (paragraaf 4.3.3.1) en ga daarna in op de vraag wanneer de correctie moet worden gemaakt (paragraaf 4.3.3.2). De verhouding tot het Unierecht en het rechtskarakter staat centraal in paragraaf 4.3.3.3 respectievelijk paragraaf 4.3.3.4. Ik kom tot een slotsom in paragraaf 4.3.3.5.