6.4.2.1 Het belang van de inbreukmaker

De rechter dient bij de evenredigheidstoets aandacht te besteden aan de schadelijke gevolgen die toewijzing van een verbod kan hebben voor de belangen van de inbreukmaker. Deze formulering maakt echter nog niet duidelijk welke gevolgen in de afweging moeten worden meegenomen. De heersende opvatting in de literatuur lijkt te zijn dat voor een gehele of gedeeltelijke afwijzing van een verbod slechts ruimte bestaat als de schadelijke gevolgen van het verbod verder gaan dan de ‘gebruikelijke consequenties van het exclusieve recht’.1

Het lijkt inderdaad een vanzelfsprekende gedachte dat de inbreukmaker de gevolgen van een verbod in beginsel zal moeten aanvaarden, zelfs als het gaat om verstrekkende gevolgen zoals een gedwongen sluiting van een dochteronderneming.2 De beëindiging van commerciële activiteiten behoort immers tot de reguliere consequenties van de inbreuk.3 Zonder nadere toelichting is het echter niet eenvoudig om te beoordelen welke gevolgen een ongewenste bijkomstigheid zijn van het verbod (een ‘bug’) en welke kunnen worden beschouwd als een natuurlijk uitvloeisel van het wettelijk stelsel (een ‘feature’).4 Dit blijkt onder meer uit de onduidelijkheid over de vraag of een dreigend faillissement in de weg kan staan aan een verbod.5

De hierboven gegeven vuistregel miskent bovendien dat het er bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet om gaat of de schadelijke gevolgen van een verbod uitzonderlijk of zeldzaam zijn, maar of zij in het gegeven geval aanvaardbaar zijn.6 Een gecombineerde lezing van art. 3 Handhavingsrichtlijn en overwegingen 17 en 24 bevestigt dat de rechter bij de evenredigheidstoets alle nadelige gevolgen dient te betrekken die voldoende verband houden met de toewijzing van het verbod. Het kan daarbij gaan om de schade die de inbreukmaker zou lijden als gevolg van stopzetting van bedrijfsactiviteiten, maar ook eventuele verschuldigde licentievergoedingen en kosten voor herontwerp van een product.7 Dit zegt op zichzelf nog niets over het relatieve gewicht van deze gevolgen. Voor een aanpassing of afwijzing van een verbod zal bijvoorbeeld minder snel ruimte bestaan als de schadelijke gevolgen van het verbod rechtstreeks voortvloeien uit (de beëindiging van) inbreukmakende handelingen. Deze kwestie komt nader aan de orde bij de bespreking van het vereiste van een redelijke verhouding.8