5.8.2 Eisen die aan remedies worden gesteld

234. De Richtlijn oneerlijke bedingen strekt ertoe consumenten te beschermen tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten en het evenwicht in de relatie tussen een consument en een gebruiker van dergelijke bedingen te herstellen. Het begrip oneerlijk beding is in art. 3 lid 1 van de Richtlijn gedefinieerd als een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en dat in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 van de Richtlijn werkt dat nader uit. De Richtlijn schrijft de lidstaten een minimum-niveau van consumentenbescherming voor: uit art. 8 volgt dat de lidstaten de vrijheid hebben verder strekkende maatregelen te nemen dan in de Richtlijn voorgeschreven. Dat betekent ook dat de Richtlijn ‘slechts’ een minimum harmonisatie van de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen biedt. De mate van bescherming die de lidstaten in hun nationale recht bieden, kan dus uiteenlopen.

235. In de laatste overweging van de considerans van de Richtlijn is opgenomen dat de gerechtelijke en administratieve instanties van de lidstaten over passende en doeltreffende middelen moeten beschikken om een eind te maken aan de toepassing van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten. Art. 6 en 7 van de Richtlijn schrijven voor dat de lidstaten bepaalde maatregelen moeten treffen om de bescherming van de consumenten te verzekeren. De wijze waarop een lidstaat die maatregelen in zijn nationale recht uitwerkt is niet dwingend voorgeschreven, maar is overgelaten aan de procedurele autonomie van de lidstaten.1 De Richtlijn beoogt nadrukkelijk niet om remedies te harmoniseren.2 De vrijheid van de lidstaten is echter beperkt door de eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid: de wijze waarop in het nationale recht uitvoering wordt gegeven aan de Richtlijn mag geen afbreuk doen aan de bescherming die voor consumenten uit de Richtlijn voortvloeit.3 Door de wijze waarop het Hof van Justitie de noodzaak van bescherming van consumenten zoals die uit de Richtlijn voortvloeit, heeft beklemtoond, hebben de lidstaten in de praktijk overigens weinig ruimte voor eigen beleid bij de toepassing van met name art. 6 van de Richtlijn.4

236. Art. 6 van de Richtlijn schrijft onder meer voor dat de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. De bepaling strekt ertoe ‘het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt’.5 De bepaling geeft een regel van openbare orde die dwingend van aard is.6 De rechter die oordeelt dat een beding oneerlijk is dient dat beding buiten toepassing te laten, zodat het geen bindende werking krijgt ten aanzien van de consument. De rechter heeft niet de vrijheid het beding te herzien en moet ambtshalve toetsen of een beding oneerlijk is.7 Nationale regels van procesrecht moeten bovendien aldus worden toegepast dat het doel van art. 6 lid 1 van de Richtlijn wordt bereikt.8

237. Art. 7 van de Richtlijn bepaalt dat de lidstaten erop toezien dat er in het belang van de consumenten – én concurrenten – doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten. Uit het tweede lid volgt dat de bevoegdheid om op te komen tegen het gebruik van oneerlijke bedingen niet alleen toekomt aan consumenten, maar ook aan organisaties die een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument. De rechtsmiddelen die moeten kunnen worden aangewend moeten geschikt zijn om een einde te maken aan het gebruik van de oneerlijke bedingen. De bescherming die art. 7 van de Richtlijn biedt wordt verklaard door de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument in de Richtlijn verschafte bescherming berust.9 De collectieve bevoegdheid die voortvloeit uit art. 7 van de Richtlijn bestaat naast de individuele vorderingen van consumenten die worden ingesteld om de oneerlijkheid van een beding door de rechter te laten vaststellen. Het aanhangig zijn of maken van een collectieve vordering betekent dan ook niet dat eventuele individuele vorderingen moeten worden geschorst.10

238. Art. 6 en 7 van de Richtlijn beogen nadrukkelijk een afschrikkende werking te hebben. Art. 7 heeft bovendien een preventieve werking.11 Dat verklaart mede waarom de rechter niet de vrijheid heeft een oneerlijk beding te herzien, maar dit buiten toepassing moet laten.12 Het Hof van Justitie heeft daarbij in een zaak over kredietverstrekking geoordeeld dat de eisen van doeltreffendheid meebrengen dat de rechter de mogelijkheid moet hebben om een voorlopige maatregel te nemen indien dit nodig is om de volle werking van zijn einduitspraak te verzekeren. De achtergrond daarvan is dat de consument er slechts in beperkte mate bij gebaat is als de rechter in de einduitspraak oordeelt dat een beding onredelijk is, maar intussen de woning waarop de hypothecaire zekerheid rust, is verkocht. De consument moet het dan doen met schadevergoeding, maar zal daarmee in de regel slechter af zijn. Zonder de mogelijkheid van het treffen van een voorlopige voorziening bestaat er dan geen doeltreffend middel om een einde te maken aan het gebruik van het beding, en dat is in strijd met art. 7, lid 1 van de Richtlijn.13 Dat uit art. 7 van de Richtlijn de verplichting voortvloeit de toepassing van een oneerlijk beding door middel van een voorlopige voorziening te kunnen beëindigen is herhaald in het arrest Kusionová van 10 september 2014.14

239. Hoewel de Richtlijn dus niet beoogt de sancties op nationaal niveau te harmoniseren, zijn er uit de Richtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie duidelijke hoofdlijnen af te leiden waaraan de sancties moeten voldoen. Daarbij springt in het oog dat niet alleen op individueel niveau rechtsbescherming moet worden geboden aan consumenten, maar ook dat het Hof van Justitie erop lijkt te hameren dat het sanctiestelsel een afschrikkende werking moet hebben. Bij de algemene omschrijving van de eisen die het Unierecht aan remedies stelt, is dat afschrikwekkend karakter in algemene zin naar voren gekomen. Bij de Richtlijn oneerlijke bedingen staat het duidelijk op de voorgrond en onderstreept het het preventieve karakter van de remedies die in het nationale recht mogelijk moeten zijn.

240. Wat verder opvalt is dat de Richtlijn nadrukkelijk dwingt tot een remedie die ertoe leidt dat de consument niet langer wordt gebonden aan een oneerlijk beding. De toepassing van het oneerlijke beding moet dus worden beëindigd. De lidstaten hebben theoretisch een zekere vrijheid om te beoordelen hoe dat doel bereikt moet worden, maar per saldo lijkt daar in zoverre weinig vrijheid te bestaan dat linksom of rechtsom de consument ieder verder nadeel moet worden bespaard. En daarbij is belangrijk dat onder ogen wordt gezien dat het beëindigen van de toepassing van een oneerlijk beding de voorkeur verdient boven het vergoeden van schade achteraf. De Richtlijn maakt hier dus een duidelijke keuze ten aanzien van de remedies die beschikbaar moeten zijn: schadevergoeding is subsidiair aan schadevoorkoming.

241. Die systematiek en dat uitgangspunt betekent dat de rechter de middelen moet hebben om het gebruik van het oneerlijke beding in een individueel geval daadwerkelijk te beëindigen, maar ook om executiemaatregelen die volgen op dat gebruik te doen staken. In een individuele zaak zal dat ertoe moeten leiden dat de rechter het oneerlijke beding niet toepast, mogelijk een verbod op verdere toepassing van dat beding in de individuele zaak geeft en een maatregel treft die ertoe strekt dat een executiemaatregel die mede gebaseerd is op het gebruik van een oneerlijk beding, wordt geschorst. Ook dat zal de vorm van een rechterlijk bevel of verbod kunnen hebben. In collectieve zaken zal de eis dat het gebruik van een oneerlijk beding daadwerkelijk wordt beëindigd in beginsel de vorm moeten krijgen van een rechterlijk bevel of verbod om voor alle toekomstige overeenkomsten af te zien van het gebruik.

242. Ook art. 7 van de Richtlijn laat de lidstaten feitelijk maar beperkte ruimte in de keuze voor een remedie. Het dwingt tot de beschikbaarheid van een voorlopige voorziening om bijvoorbeeld de uitwinning van een geldschuld die mede is gebaseerd op een oneerlijk beding te staken. Maar art. 7 heeft nadrukkelijk ook een preventieve werking die beoogt toekomstig gebruik van een oneerlijk beding te voorkomen.15 Art. 7 overstijgt daarmee ook het belang van een individuele consument in een specifiek geval, en schept om die reden de mogelijkheid dat een collectieve actie wordt gestart om het (verdere) gebruik van een bepaald oneerlijk beding te beëindigen. Het is ook dit preventieve karakter dat mede verklaart waarom de rechter ambtshalve de oneerlijkheid van een beding kan toetsen. Die ambtshalve toetsing onttrekt de toets van de oneerlijkheid van een beding immers in eerste instantie16 aan de wil van partijen en kan op die manier voor andere partijen een afschrikkende functie vervullen die hen ervan weerhoudt vergelijkbare bedingen te gebruiken. Het doen eindigen van het gebruik van een oneerlijk beding biedt niet veel ruimte voor iets anders dan een verbod daartoe. Het Hof van Justitie heeft de systematiek van art. 7 Richtlijn althans aldus gekarakteriseerd dat het strekt tot de mogelijkheid van het instellen van ‘verbodsvorderingen die in het algemeen belang worden ingesteld door consumentenorganisaties’.17