4.3.2 Hoge Raad: geen klachtplicht als geen prestatie is verricht

De Hoge Raad huldigt al geruime tijd het uitgangspunt dat art. 6:89 BW niet van toepassing is in de situatie waarin niet wordt gepresteerd, ook al levert een dergelijk nalaten wel een tekortkoming op grond van art. 6:74 BW op en verjaren vorderingen gegrond op een dergelijke tekortkoming wel. De Hoge Raad introduceert deze regel in het arrest Brocacef/Simons van 23 maart 2007.1 Aangenomen wordt dat de regel ook geldt voor art. 7:23 lid 1 BW.2 Er was tot die tijd slechts vrij schaarse literatuur over deze vraag en slechts een enkele lager gerechtelijke uitspraak, die echter al wel in die richting wezen.3 Ook na de komst van dit arrest is overigens weinig over de daarin geïntroduceerde toepassingsregel geschreven.4

Het gaat in het arrest Brocacef/Simons om het volgende. Simons, zelfstandig apotheker, neemt sinds 1987 geneesmiddelen af van Brocacef. In 1994 onderhandelen zij over een nieuwe afnameovereenkomst. Daarover bereiken zij in december 1994 mondeling overeenstemming. In diezelfde maand worden enkele faxbrieven tussen partijen uitgewisseld, die de gemaakte afspraken (met enkele aanvullingen/wijzigingen vanuit Simons) bevatten. Partijen sluiten in aanvulling daarop een kredietovereenkomst, op basis waarvan Brocacef aan Simons een bedrag van f 250.000 leent.

Op 3 februari 1995 stuurt Brocacef Simons vervolgens een nieuw concept voor de afnameovereenkomst met enkele afwijkingen ten opzichte van de in december 1994 uitgewisselde faxbrieven. Brocacef geeft daarbij aan niet van de nieuwe aanvullingen te willen afwijken. Daarmee gaat Simons niet akkoord. Hij beëindigt de relatie per direct, op 16 maart 1995. Hij lost de lening niet af, terwijl aan de afnameovereenkomst nog geen uitvoering werd gegeven.

Brocacef eist begin 1997 terugbetaling van het geleende bedrag van Simons. Simons weigert dat en beroept zich op zijn beurt, voor het eerst, op een tekortkoming van Brocacef in de nakoming van de afnameovereenkomst. Brocacef start een procedure tegen Simons om het geleende geldbedrag terug te vorderen. Simons vordert in reconventie schadevergoeding op grond van wanprestatie van Brocacef. Brocacef voert een klachtplichtverweer (op grond van art. 6:89 BW) tegen Simons’ reconventionele vordering.

Het hof overweegt dat het beroep van Brocacef op de klachtplicht niet opgaat. Volgens het hof is art. 6:89 BW slechts van toepassing in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is geleverd en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op.

In cassatie komt Brocacef onder meer tegen dat oordeel van het hof op. De Hoge Raad verwerpt de betreffende cassatieklacht. Hij overweegt dat art. 6:89 BW ertoe strekt de schuldenaar, die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt, en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Gelet op die strekking én de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over een ‘gebrek in de prestatie’ –, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht, aldus de Hoge Raad.5

Afgaand op de bewoordingen van de Hoge Raad lijkt de toepassingsregel alleen opgeld te doen in gevallen waarin geen enkele overeengekomen prestatie is verricht. Die conclusie sluit ook aan bij de casus van het arrest. Brocacef heeft immers nog aan geen enkele leveringsverplichting op grond van de overeenkomst voldaan.

In het arrest van 15 oktober 2021 gaat het om een cliënt die zijn advocaat in rechte aanspreekt vanwege een beroepsfout. De advocaat doet in het jaar 2007 op een gegeven moment niets meer voor de cliënt, na initieel in dat jaar wel de belangen van cliënt te hebben behartigd door enkele brieven aan de wederpartij te sturen. Onder het ‘niet-doen’ valt het verzuim om tijdig een stuitingsbrief aan de wederpartij te sturen. Als gevolg daarvan verjaart de vordering van de cliënt. De cliënt spreekt zijn inmiddels ex-advocaat daarvoor in 2011 aan.

Het hof wijst de vordering van de cliënt af. De cliënt zou de klachtplicht van art. 6:89 BW hebben geschonden. In cassatie komt de cliënt tegen dat oordeel op. Hij klaagt dat het hof heeft miskend dat de klachtplicht in dit geval niet van toepassing is, omdat de advocaat na het versturen van een brief op 17 januari 2007 feitelijk niet meer de belangen van de cliënt heeft behartigd en in het geheel niet heeft gepresteerd. Daar gaat de Hoge Raad in mee. De Hoge Raad overweegt dat in cassatie vaststaat dat de advocaat vanaf 17 januari 2007 feitelijk niet meer de belangen van de cliënt heeft behartigd en iedere verdere prestatie onder de overeenkomst achterwege heeft gelaten. In een dergelijke situatie is art. 6:89 BW volgens de Hoge Raad niet van toepassing.6

Anders dan in Brocacef/Simons is in dit geval op de keper beschouwd geen sprake van een situatie waarin in het geheel geen prestatie is verricht. In dit geval is sprake van een, weliswaar niet onaanzienlijke maar wel gedeeltelijke, niet-nakoming. A-G Valk merkt op dat de cassatieklacht van de cliënt tot uitgangspunt neemt dat de gestelde tekortkoming bestaat in het niet verrichten van de verschuldigde prestatie, te weten dat de advocaat de belangen van de cliënt nietheeft behartigd door de vordering te laten verjaren.7 De advocaat heeft zich in cassatie tegen die klacht verweerd met de stelling dat de advocaat de belangen van de cliënt initieel wel behartigde, onder meer door een aantal brieven aan de wederpartij te zenden. Er is dus is geen sprake van een geheel niet-presteren, waarop de klachtplicht niet van toepassing is, aldus de advocaat.8