Einde inhoudsopgave
De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/2.4.2
2.4.2 De ratio van zorgvuldigheidsverbintenissen
Vincent Gerlach, datum 10-11-2022
- Datum
10-11-2022
- Auteur
Vincent Gerlach
- JCDI
JCDI:ADS687099:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zo liet de wetgever zich uit in Kamerstukken II 2014/15, 34105, nr. 3, p. 5, in navolging van HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313, m.nt. I.J. de Laat (Quirijns/Theodoor Gilissen Bankiers) en eerder Hof ’s-Gravenhage 15 november 2011, JAR 2012/10, m.nt. F.C. van Uden (Exploitatie van Casinospelen/ex-werknemer). Dat lijkt ook logisch gezien artikel 7:678 lid 2 onder i BW (dringende reden bij schending geheimhouding).
Bijvoorbeeld O. van der Kind, ‘De verplichting tot geheimhouding als wapen tegen concurrentie door ex-werknemers’, ArbeidsRecht 2011/9. In paragraaf 3.3 komt aan de orde in hoeverre een beding nodig is onder de Wet bescherming bedrijfsgeheimen.
Voor een voorbeeld van dit laatste: Rb. Gelderland (vzr.) 20 november 2017, RAR 2018/55 (Knoop/ex-werknemer), r.o. 4.10, een beding tot het inleveren van bescheiden na einde dienstverband, ‘ten aanzien waarvan vaststaat dat [ex-werknemer] daaraan nog altijd is gebonden’.
E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p. 159.
J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase en S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht, deel 2, Zutphen: Paris 2020, p. 21, noemen alleen artikel 6:248 BW. Op het verband tussen de twee artikelen na het einde van de arbeidsovereenkomst kom ik terug in de volgende paragraaf.
A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1908, p. 196; T. van Peijpe, ‘Contractsvrijheid en de werknemer’, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 363-364.
A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1908, p. 372-375; F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 3.
P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 56; H.L. Bakels, ‘Privaatrechtelijke belemmeringen van de vrije keuze van dienstbetrekking’, NJB 1962/32, p. 729; A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1908, p. 397 en p. 403; voor een sporadisch voorbeeld uit de rechtspraak, dat werd aangehaald tijdens de parlementaire behandeling destijds, zie Rb. Amsterdam 20 november 1903, Weekblad van het Regt 8092 (Kuhn/Lindström).
P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 66.
Onder meer: P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 58-59; A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Bju 2011, p. 32.
Over de ratio van het concurrentiebeding uitgebreid, met verdere literatuurverwijzingen: F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 108-111; F.B.J. Grapperhaus, ‘Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst – waartoe, waarvoor?’, ArA 2003/2, p. 7-10; P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 52-53 en p. 57-58; A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even en E. van Vliet, Loonstra & Zondag.Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Bju 2015, p. 303.
Zie verder over de ratio: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 239-240; I.P. Asscher-Vonk, ‘Bijzondere bedingen’, ArA 2004/3, p. 33; H.J. Bolte, ‘Het relatiebeding op de korrel’, ArbeidsRecht 2001/34; J.P. Quist, Het concurrentiebeding nader beschouwd, Den Haag: Bju 2004, p. 41-42.
F.B.J. Grapperhaus, ‘Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst – waartoe, waarvoor?’, ArA 2003/2, p. 7.
I.P. Asscher-Vonk, ‘Bijzondere bedingen’, ArA 2004/3, p. 17.
R. van Maanen, ‘De concurrentieclausule in het arbeidsrecht’, De Naamlooze Vennootschap 1952-1953, p. 168; H.L. Bakels, ‘Privaatrechtelijke belemmeringen van de vrije keuze van dienstbetrekking’, NJB 1962/32, p. 733 en p. 736; C.H. Beekhuis, Dient de wet ten aanzien van ongeoorloofde mededinging nadere bijzondere regelen te bevatten en zo ja, welke?, Preadvies Nederlandse Juristen-Vereniging, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 112.
H.L. Bakels, ‘Privaatrechtelijke belemmeringen van de vrije keuze van dienstbetrekking’, NJB 1962/32, p. 732.
P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 106; A.L. Croes, ‘Enige opmerkingen over art. 1637x BW’, WPNR 1973/5215, p. 192.
E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p. 145; A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even en E. van Vliet, Loonstra & Zondag.Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Bju 2015, p. 348.
E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p. 145; O. van der Kind, ‘Enkele gedachten over de waarde van het geheimhoudingsbeding’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen, Themabundel Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 166; A.M. Helstone, ‘De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht’, ArA 2013/2, p. 63-64.
C.E.F.M. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 35 e.v. Ik kom hier verder op terug in paragraaf 3.3.2.
E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p. 153; O. van der Kind, ‘De verplichting tot geheimhouding als wapen tegen concurrentie door ex-werknemers’, ArbeidsRecht 2011/9.
M.H. Paapst, Werkgever en auteursrecht, Groningen: Stichting Rechtswetenschap 2010, p. 84-85; C.E.F.M. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 6.
Tijdens de arbeidsovereenkomst vloeit uit artikel 7:611 BW een verplichting voort tot bijvoorbeeld geheimhouding.1 Desondanks bevatten vrijwel alle arbeidsovereenkomsten een uitgeschreven geheimhoudingsbeding, omdat werkgevers zich niet realiseren dat de werknemer al vergelijkbare verplichtingen heeft op grond van artikel 7:611 BW, maar toch vooral ook vanwege de preventieve werking daarvan.2 Die preventieve werking is ook een belangrijke reden voor het aangaan van postcontractuele bedingen. De variëteit aan postcontractuele verplichtingen die een (ex-)werkgever kan bedingen ten opzichte van zijn (ex-)werknemer is in beginsel eindeloos; hiervoor geldt de contractsvrijheid. Andersom kan de (ex-)werknemer postcontractuele zorgvuldigheidsverplichtingen bedingen van zijn (ex-)werkgever, maar deze zijn doorgaans beperkter in omvang.
De bekendste en meest voorkomende postcontractuele bedingen zijn de al genoemde geheimhoudings-, intellectuele eigendoms- of concurrentieverplichtingen. In arbeids- of vaststellingsovereenkomsten wordt daar vaak nog een schepje bovenop gedaan, door verplichtingen te bedingen zoals dat partijen geen negatieve uitlatingen mogen doen ten opzichte van elkaar (‘non-disparagement’), dat de ex-werknemer ook na het einde van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs beschikbaar moet zijn voor het beantwoorden van vragen ten aanzien van de door hem verrichte werkzaamheden, en dat bedrijfseigendommen dienen te worden ingeleverd.3 Het gaat hier dus om een vrij bonte verzameling aan verplichtingen, niet alleen wat de aard, maar ook wat de looptijd betreft. Vanwege artikel 7:653 BW is het concurrentiebeding noodzakelijkerwijs aangegaan voor bepaalde tijd, maar overige postcontractuele bedingen gelden doorgaans voor onbepaalde duur. De geheimhoudingsplicht is bovendien voor onbepaalde duur strafrechtelijk gesanctioneerd (artikel 273 Wetboek van Strafrecht) en geldt ook voor ex-werknemers.4 Als einddatum van deze contractuele en strafrechtelijke verplichtingen mag worden aangenomen het overlijden van de ex-werknemer.
De contractsvrijheid voor postcontractuele bedingen gaat dus vrij ver en is in algemene zin slechts begrensd door artikel 6:248 BW, dan wel artikel 7:611 BW.5 De wetgever van 1907 zag slechts reden die bedingen wettelijk aan banden te leggen die de vrijheid van de (ex-)werknemer te veel belemmeren en dat beginsel geldt (kennelijk) nog steeds.6Artikel 7:653 BW is het eenzame voorbeeld van een expliciete wettelijke beperking aan de contractsvrijheid voor een postcontractuele verplichting en daardoor al meer dan honderd jaar lang onderwerp van talloze procedures tussen ex-werkgevers en ex-werknemers. Gaan we terug naar de oorspronkelijk ratio van deze beperking aan de contractsvrijheid, dan laat de wetsgeschiedenis zien dat het concurrentiebeding – vóór de introductie van wat nu artikel 7:653 BW is – op grote schaal door werkgevers werd gebruikt om werknemers aan zich te binden en om verzoeken tot loonsverhoging af te wijzen.7 Een concurrentiebeding kon slechts wegens strijd met de openbare orde en goede zeden nietig zijn en dat kwam maar zelden voor.8 Tekenend daarbij is dat in het oorspronkelijke wetsontwerp een regeling voor het concurrentiebeding ontbrak en pas later werd ingevoegd.9 De wetgever verwierp vervolgens een algeheel verbod op concurrentiebedingen en kwam met het huidige artikel 7:653 BW uit op een belangenafweging tussen de ex-werkgever en de ex-werknemer.10 Tegenover het belang van de ex-werkgever concurrentie te beperken, staat immers het belang van de ex-werknemer vrijelijk een nieuwe dienstbetrekking te kunnen vinden.
De grote mate van contractsvrijheid biedt dus ruimte aan een hoeveelheid van verplichtingen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Is in de aard van deze verplichtingen een gemeenschappelijke ratio te onderkennen? Volgens mij is het antwoord daarop volmondig ja. Allereerst de meest vergaande verplichting, te weten – opnieuw – het concurrentiebeding. Deze beoogt, ik vat het kort samen, het economisch belang van de werkgever tegen mogelijke inbreuken in de toekomst daarop door de ex-werknemer tot voordeel van een concurrerende werkgever te beschermen.11 Hetzelfde geldt voor de bijzondere varianten op het concurrentiebeding, die specifiek zien op het niet benaderen van klanten of werknemers.12 De ex-werknemer zal immers beschikken over kennis over en/of goodwill bij de klanten van zijn ex-werkgever, die hij kan benutten voor zijn nieuwe werkgever. Het concurrentiebeding legt die vrijheid aan banden, en leidt daarmee materieel tot een verzwakking van de concurrentiepositie op de arbeidsmarkt. Nuances op de hiervoor genoemde ratio zijn uiteraard in velerlei opzichten denkbaar. Grapperhaus noemde als ratio de voorkoming, althans vermindering van op zichzelf geoorloofde concurrentie van de ex-werknemer ten opzichte van zijn ex-werkgever.13 Asscher-Vonk voegde daaraan toe dat een concurrentiebeding ook beoogt het gemakkelijker te maken op te treden tegen ongeoorloofde concurrentie, die anders via de band van de onrechtmatige daad zou moeten worden bestreden.14 Door sommige auteurs is het bestaansrecht van het concurrentiebeding in het verleden wel ter discussie gesteld met de redenering dat het leerstuk van de onrechtmatige daad voldoende soelaas zou bieden.15 In zekere zin is een concurrentiebeding immers een vergaande hypotheek op de toekomst van de werknemer.16 Er kan echter weinig twijfel over bestaan dat een onrechtmatige daad minder snel aan de orde is dan een schending van een concurrentiebeding, en in ieder geval niet dezelfde preventieve werking heeft.17 Ik kom daarop terug in paragraaf 3.2.
Kijkend naar andere postcontractuele bedingen, is het geheimhoudingsbeding in zekere mate een lichte en minder bezwaarlijke versie van het concurrentiebeding. Het doel van deze twee bedingen hangt nauw samen.18 Ook het geheimhoudingsbeding beoogt de belangen van de ex-werkgever te beschermen, specifiek door een verbod op bekendmaking van vertrouwelijke bijzonderheden.19 Voor (ex-)werknemers geldt daarnaast dat het geheimhoudingsbeding een specifieke inkleuring is voor de dringende reden die kan voortvloeien uit een schending van geheimhouding (artikel 7:678 lid 2 onder i BW) en dat de strafbaarstelling afhankelijk is van de vraag of geheimhouding ‘is opgelegd’ (artikel 273 Wetboek van Strafrecht).20 Ook hier geldt het doel van waarschuwende werking voor de ex-werknemer, met name als er ook een boete op overtreding is gesteld.21 Het verschil tussen het geheimhoudingsbeding en het intellectuele eigendomsbeding ligt met name in het feit dat intellectueel eigendom in het algemeen geopenbaard moet zijn en de daarbij verkregen rechten beperkt zijn in tijdsduur. Dit laatste beding beoogt dan specifieke inbreuken op het intellectuele eigendom van de (ex-)werkgever te voorkomen.22 Tot slot beoogt een verbod op het niet doen van negatieve uitingen een inbreuk op de reputatie van de ex-werkgever of ex-werknemer te voorkomen.
Al deze bedingen beogen daarmee, zij het met onderlinge nuances, de economische belangen van de ex-werkgever te beschermen. Anders gezegd, het zijn contractueel opgelegde zorg(vuldigheids)plichten die dienen als gedragsnorm voor de ex-werknemer. Andersom geldt hetzelfde als het bedingen ten behoeve van de ex-werknemer betreft. Uiteraard is dan de vraag interessant of contractuele normen nodig zijn, omdat – net als in de contractuele fase – dergelijke verplichtingen in zekere zin al voortvloeien uit de wet. Dat brengt mij op het vraagstuk of, en zo ja, welke zorg(vuldigheids)norm de postcontractuele fase beheerst: goed ex-werknemer-/werkgeverschap (artikel 7:611 BW), de postcontractuele redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) of het leerstuk van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW)?