2.4.2.5.3 Genuanceerde tussenstandpunten

In het voorafgaande zijn belangen van open normen en bezwaren ertegen aan de orde gekomen. Veel auteurs staan hier aan de ene of aan de andere kant; zij onderschrijven de belangen en relativeren de bezwaren of andersom. Hoewel er ook zeker ingetogen beschouwingen voorhanden zijn, is in het voorafgaande – ter wille van de duidelijkheid – vooral aandacht besteed aan auteurs die kozen voor een pleidooi met de kennelijke wil de ander te overtuigen.

Maar er zijn ook auteurs die zich niet op het ene of op het andere standpunt stellen. Zij benadrukken dat de aan open normen verbonden belangen en bezwaren samengaan. Waar Smits zich in zijn proefschrift richt op een belangrijke open norm, die van redelijkheid en billijkheid, wijst hij erop dat belangen en bezwaren hier verbonden zijn met de aan het recht inherente spanning tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid.1 Waar deze spanning in concrete situaties op uitkomt, verschilt naar tijd, omdat nu eens de rechtszekerheid en dan weer de rechtvaardigheid zwaarder wordt gewogen.

Klassiek hierover is het betoog van Radbruch, waarin rechtszekerheid en rechtvaardigheid, naast doelmatigheid, steeds tegelijkertijd aan de orde zijn en waarbij het onderlinge gewicht van deze beginselen in de loop der tijd kan verschillen.2

Recent is de discussie die wordt gevoerd naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad inzake de eigendomsverkrijging van grond als gevolg van verjaring (bezit te kwader trouw).3 De Hoge Raad oordeelt dat voldaan wordt aan verkrijgende verjaring van een perceel grond (artikel 3:314 lid 2 en artikel 3:105 lid 1 BW). Het volgen van deze regels komt tegemoet aan de rechtszekerheid; het beginsel van verjaring is immers in de wet opgenomen zodat op enig moment zekerheid bestaat over een bepaalde (juridische) verhouding. Na de voornoemde constatering van de Hoge Raad neemt echter het rechtvaardigheidsgevoel de overhand en overweegt de Hoge Raad ten overvloede dat de partij die een perceel te kwader trouw in bezit neemt en op die wijze door verjaring het eigendom daarvan verkrijgt, onrechtmatig jegens de voorgaande eigenaar handelt. Als aan de voorwaarden van een onrechtmatige daad is voldaan, kan de voorgaande eigenaar (die zijn bezit is verloren) schadevergoeding vorderen. In dat geval kan aanspraak worden gemaakt op vergoeding van de schade in natura, wat leidt tot een vordering bestaande uit het teruggeven van het verloren perceel.4 Kortom: de Hoge Raad stelt de rechtvaardigheid boven de rechtszekerheid.

Vranken relativeert de rechtszekerheid niet in tijd maar naar rechtsgebied. Als voorbeeld noemt hij het terrein van het overeenkomstenrecht waar partijen wel groot belang hechten aan de rechtszekerheid van de in hun contract opgenomen regels, maar veel minder aan die van de wettelijke regels.5 Uit analyses van Snijders, van Drion en van Vranken blijkt dat de Hoge Raad in minder dan één procent van zijn arresten rechtszekerheid als argument gebruikt.6 Maar veel meer nog dan een relativering van rechtszekerheid in tijd, relativeert Vranken veel pleidooien op grond van het beperkte empirische gehalte ervan. In de werkelijkheid zou het allemaal wel eens veel genuanceerder kunnen liggen, zo zou Vrankens relativering zijn samen te vatten.

Vranken wijst op de gebrekkige empirische grondslag van uiteenlopende rechts(on)zekerheidsbezwaren, zoals die van Brunner en Tjittes7, die zich vooral hebben gericht op het bezwaar van de vele nuanceringen waartoe open normen verplichten om ze nadere invulling te geven, door het werken met lijsten van relevante gezichtspunten, subnormen en vuistregels. Ook vindt Vranken dat het zijn promovendus Barendrecht8 aan de nodige empirische basis ontbrak toen deze zijn rechtsonzekerheidsbezwaren tegen open normen uit de doeken deed. Barendrecht bediende zich van slechts één voorbeeld, waardoor zijn betoog, naar het oordeel van Vranken, meer als een pastiche dan als een overtuigende bewijsvoering kan worden opgevat.

Overigens wil Vranken niet wegpoetsen dat sprake is van een te groot aantal vage regels en te veel omstandighedenrechtspraak. Hij noemt een voorbeeld hiervan op het terrein van het huurrecht, te weten de beslissing van de Hoge Raad dat bij onderhoudsgebreken aan het huurpand die het gebruik verminderen of onmogelijk maken, de huurder recht heeft op ontbinding zonder ingebrekestelling, maar dat hij bij de uitoefening van dit recht rekening moet houden met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en hij de verhuurder op de hoogte moet hebben gesteld van de gebreken. Vranken meent dat een gewone ingebrekestelling heel wat eenvoudiger zou zijn geweest.9 Dat bij deze ingebrekestelling dan een termijn moet worden gesteld acht Vranken overkomelijk.

Vranken concludeert dat iedereen wel rechtszekerheid (en duidelijkheid, consistentie, voorspelbaarheid en scherpte) wil, maar om vast te stellen of die er in voldoende mate is, vergt volgens hem meer nuance dan tot nu toe. Voor die vaststelling schetst hij drie discussielijnen. De eerste gaat over de vraag ‘voor wat rechtszekerheid wordt verlangd’. Gaat het om een evenwicht tussen rechter en wetgever (waarop Snijders doelt), om lees- en hanteerbaarheid voor justitiabelen (waarop Barendrecht zich richt) of om het ‘pacta sunt servanda’ voor het zakenleven (Brunner)?

De tweede discussielijn betreft het niveau waarop rechtszekerheid speelt; het microniveau van de regel of het macroniveau van het systeem. Vranken kan zich er goed in vinden dat het laatste belangrijker is geworden. Daarmee duidt hij op wat hij de rechtspolitieke dimensie van het recht noemt, waarbij steeds meer aandacht is voor de belangen die op het spel staan (de term ‘belangenjurisprudentie’ wijst hier ook op) en minder aandacht voor de juridische kwalificatie op het niveau van de regels. Volgens Vranken heeft dit ook de overgang mogelijk gemaakt van een juridisch technische benadering naar de minder dogmatische, nieuwe leerstukken en concepten, zoals een op normaliteit en samenwerking afgestemd overeenkomstbegrip.10

Vrankens derde discussielijn gaat over de vraag of het anders zou kunnen, nu naar huidige opvattingen niet alles en iedereen over één kam wordt geschoren. Wat kan de wetgever dan anders doen dan de criteria op grond waarvan onderscheid kan worden gemaakt (de differentiatiecriteria) op te sommen en de op de concrete omstandigheden afgestemde toepassing van deze criteria aan de rechter over te laten?11 Het zal overigens duidelijk zijn dat, wanneer we de denklijn van Vranken volgen, de vraag hoeveel rechtszekerheid of hoeveel ruimte de wetgever moet bieden een zeer genuanceerd antwoord krijgt. De drie discussielijnen zijn immers niet per definitie parallelle lijnen die alle leiden naar dezelfde eindconclusie. Maar Vranken streeft ook niet naar de ontwikkeling van criteria die de keuze bepalen tussen rechtszekerheid en ruimte (voor rechtvaardigheid e.d.). De term ‘discussielijnen’ is niet voor niets gekozen. Zij zijn (slechts) het referentiekader voor een voortdurend debat – in die zin komt Vranken dus minder uit bij de inhoud, maar meer bij de procedure – waaraan niet alleen wetgever en rechter deelnemen, maar bijvoorbeeld ook de (vak)pers. Ook Barendrecht kwam destijds uit op een communicatieve interactie (die, evenals de conclusie van Vranken, doet denken aan de communicatieve benadering met haar interpretive community). Het verschil met Vranken is dat Barendrecht dit debat wilde richten op invulling en concretisering van vage normen.

Tot slot is noemenswaardig dat Van Schilfgaarde (die onderkent dat rechtsonzekerheid aandacht verdient, maar het belang van open normen, meer precies de redelijkheid en billijkheid, zwaarder lijkt te vinden wegen) opmerkt dat men het begrip ‘rechtszekerheid’ ook ruimer zou kunnen nemen. Rechtszekerheid zou dan de zekerheid zijn dat in voorkomende gevallen met inachtneming van de eisen van het rechtsverkeer op behoorlijke, transparante wijze recht zal worden gedaan. “Recht is oordeelsvorming.” Van Schilfgaarde verwijst in dit kader ook naar de door Vranken gebruikte term ‘zedelijkheidspostulaat’.12