7.3.2.d.ii De gelijkstelling van depositary receipts met certificaten

Door in de genoemde zaken te oordelen dat het bewaarbedrijf terecht als aandeelhouder is gedagvaard, stelt de OK de betreffende constructies volgens mij op één lijn met certificering.

Een gelijkschakeling van depositary receipts met bewilligde certificaten is onder omstandigheden ook goed verdedigbaar.1 De moeilijkheid is dat de wet, hoewel zij het begrip in verschillende artikelen noemt, geen definitie geeft van het begrip certificaat. De parlementaire geschiedenis verschaft evenmin duidelijkheid.2 De wetgever noemt certificering ‘een constructie waarvan […] de materiële inhoud eindeloos kan variëren’, waardoor het niet goed mogelijk lijkt ‘daarvoor in de wet een deugdelijk kader te scheppen’.3 Tot slot bestaat over de vraag wanneer een certificaat met medewerking van de vennootschap is uitgegeven eveneens discussie.

Hoewel de wet geen definitie geeft, bestaat er wel consensus over de materiële kenmerken van certificering en het instrument certificaat. Over het algemeen wordt aangenomen dat bij certificering in ieder geval van de volgende kenmerken sprake is.4

Allereerst moet degene die de certificaten uitgeeft de aandeelhouder zijn. Hij is in goederenrechtelijke zin rechthebbende tot de aandelen en oefent de aandeelhoudersrechten uit. Voorts is van belang dat hij de aandelen houdt ten titel van beheer voor de certificaathouders. Deze verhouding betreft een fiduciaire verhouding. Een volgens belangrijk kenmerk is dat de certificaathouders jegens de bewaarder aanspraak hebben op de opbrengsten van de gecertificeerde aandelen. Met andere woorden, zij hebben het economisch eigendom op de aandelen en het recht op doorbetaling van het dividend. Deze aanspraak moet haar grondslag hebben in een overeenkomst (bijvoorbeeld de administratievoorwaarden).5 Tot slot is het volgens mij niet relevant of het betreffende instrument een certificaat, een depositary receipt of iets anders wordt genoemd.6

Er bestaat eveneens onduidelijkheid wanneer de certificaten al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.7 Hiervan is in ieder geval sprake indien de vennootschap het initiatief tot certificering heeft genomen. Daarnaast kan de medewerking ook in de statuten of administratievoorwaarden vermeld zijn.

Hoewel er ongetwijfeld bepaalde verschillen bestaan tussen certificaten en depositary receipts, kunnen de laatsten naar mijn mening toch op één lijn worden gesteld met certificaten indien zij over de genoemde materiële kenmerken beschikken. Materieel komen de stukken in dat geval immers overeen met certificaten. Bovendien vertonen certificaten onderling ook onvermijdelijk verschillen. Het verschil in motief dat aan beide constructies ten grondslag ligt acht ik evenmin relevant.8 Deze motieven doen niets af aan de tussen partijen bestaande goederenrechtelijke verhouding tot de aandelen.9

In de literatuur is regelmatig de vraag gesteld of instrumenten als depositary receipts, gelet op de overeenkomsten met bewilligde certificaten, onder de gelijkstelling van art. 2:359a lid 2 BW vallen.10 Indien dergelijke instrumenten de genoemde materiële kenmerken hebben, luidt het antwoord op deze vraag mijns inziens bevestigend. Daarmee is de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW eveneens van toepassing op de houders van dergelijke receipts. Dit geldt overigens niet voor de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW.