6.4.3 De vennootschap die art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW toepast

Ingevolge art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW behoeven besluiten van de vennootschap die voor de openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod zijn genomen en die nog niet geheel zijn uitgevoerd, de goedkeuring van de algemene vergadering, indien (i) het besluit niet behoort tot de normale uitoefening van de onderneming én (ii) de uitvoering het slagen van het bod kan frustreren. Anders dan onderdeel a gaat het hier dus om interne besluitvorming. Blijkens de parlementaire geschiedenis doelt de wetgever met dit onderdeel met name op de uitvoering van een emissiebesluit en de verkoop van een belangrijke deelneming door de vennootschap.1 Omdat de wettekst als voorwaarde stelt dat het besluit het slagen van het bod frustreert, moet het in het voorbeeld van de verkoop van een belangrijke deelneming mijns inziens in ieder geval gaan om een deelneming die voor de bieder een reden is geweest om het openbaar bod uit te brengen. Gedacht kan worden aan de bagger joint venture tussen HBG en Ballast Nedam, waarbij Ballast Nedam en HBG een calloptie aan elkaar hadden verleend die uitoefenbaar zou zijn indien een van beide zou worden overgenomen door een bedrijf dat een bedreiging zou vormen voor het zelfstandig voortbestaan van de baggeractiviteiten.2 In feite ging het hier om een beschermingsmiddel van HBG jegens Boskalis.

Ook de uitvoering van besluiten tot emissie van (gewone) aandelen om geld op te halen om een acquisitie te doen, of de uitvoering van besluiten tot aan- of verkoop van een deelneming worden geacht onder deze bepaling te vallen.3 Het gaat hier derhalve om besluiten van een vennootschapsorgaan die intern vennootschapsrechtelijk perfect zijn afgerond, maar die na de openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod nog extern moeten worden uitgevoerd.4 Het eerdergenoemde besluit tot verkoop van een belangrijke deelneming is een voorbeeld van een besluit dat intern is afgerond, maar waaraan extern nog uitvoering dient te worden gegeven.5 Intern is het besluit – al dan niet na goedkeuring van de algemene vergadering op grond van art. 2:107a BW – genomen door het bestuur en extern dient het besluit te worden uitgevoerd. De aandelen in de deelneming dienen nog te worden verkocht en geleverd aan de koper. Bij die rechtshandeling wordt de vennootschap vertegenwoordigd door het bestuur.

Hieronder besteed ik nader aandacht aan de vraag of de besluitvorming die ten grondslag ligt aan de uitgifte van beschermingsprefs en die vóór de openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod is genomen onder de reikwijdte van art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW valt. Daarbij ga ik ervan uit dat de beschermingsprefs worden uitgegeven met geen ander doel dan het frustreren van het slagen van een openbaar bod en dat die uitgifte niet behoort tot de normale uitoefening van de onderneming. Ik benadruk dat de onbeschermde vennootschap die beschermingsprefs uitgeeft anders dan na aankondiging van een openbaar bod – bijvoorbeeld in een situatie van ongewenste concentratie van stemmenmacht – niet wordt gehinderd door art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW.

Besluiten tot aanwijzing vormen niet meer dan een opstapje om tot een uiteindelijke uitgifte van beschermingsprefs te komen. Ze vormen een voorwaarde voor het bestuur om uiteindelijk tot uitgifte te kunnen besluiten. Is het aanwijzingsbesluit eenmaal genomen, dan is het bestuur bevoegd om tot uitgifte te besluiten. Het aanwijzingsbesluit is afgerond en dient niet gevolgd te worden door een externe (uitgifte)handeling. Het aanwijzingsbesluit valt naar mijn idee niet onder de verbodsbepaling.

In paragraaf 4.4.3 heb ik betoogd dat het besluit tot uitgifte dient te worden gevolgd door een uitgiftehandeling. Het is een indirect extern werkend besluit. Met andere woorden, het uitgiftebesluit bereidt voor op en is een voorwaarde voor de geldigheid van de rechtshandeling van uitgifte.6 Het besluit is nog niet uitgevoerd; de uitgifte vindt in de regel kort na het besluit plaats. Deze opvatting leidt ertoe dat het besluit van het bestuur tot uitgifte van beschermingsprefs – bijvoorbeeld in het kader van een putoptie – de goedkeuring van de algemene vergadering behoeft. Indien de algemene vergadering het uitgiftebesluit neemt, impliceert dat besluit ook goedkeuring. Hangt men de leer aan dat het uitgiftebesluit een direct extern werkend besluit is, dan is geen uitvoeringshandeling vereist en is dus ook geen goedkeuring van de algemene vergadering op grond van deze bepaling vereist. Met het nemen van het besluit zijn de aandelen uitgegeven.

Het gaat hier om het verlenen van een optie aan de stichting continuïteit en niet om de uitoefening van de optie gevolgd door de uitgifte van de beschermingsprefs aan de stichting. Zoals ik in paragraaf 5.2.2 aangaf, is optieverlening een eenzijdige en vormvrije rechtshandeling. Art. 2:96 lid 5 BW eist dat aan optieverlening ter zake van aandelen een besluit van een vennootschapsorgaan ten grondslag ligt. Dat besluit tot optieverlening dient gevolgd te worden door de rechtshandeling van optieverlening. Het besluit van de algemene vergadering of het bestuur is dus nog niet geheel uitgevoerd, zij het dat dat in de regel kort nadat het optiebesluit is genomen zal gebeuren. Dat niet-uitgevoerde besluit behoort weliswaar niet tot de normale uitoefening van de onderneming, maar de uitvoering van het besluit – de rechtshandeling van optieverlening – zal op zichzelf beschouwd niet het slagen van het bod frustreren. Om die reden is naar mijn mening de goedkeuring van de algemene vergadering niet vereist.7

In dit geval gaat het om een besluit van het bestuur van de stichting en niet om een besluit van een orgaan van de vennootschap. Het optieverleningsbesluit van de vennootschap is reeds uitgevoerd – misschien al lang geleden – en heeft met zich meegebracht dat de beslissing tot uitgifte van beschermingsprefs in handen van het bestuur van de stichting is gelegd. Het voorschrift van art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW is gericht tot de vennootschap en niet tot derden zoals de stichting. Om die reden is naar mijn mening voor dit besluit evenmin goedkeuring van de algemene vergadering vereist.

Uiteraard moeten de beschermingsprefs nog wel worden uitgegeven aan de stichting. Die uitgifte geschiedt door middel van een meerzijdige rechtshandeling van uitgifte waarbij de vennootschap en de stichting partij zijn. Deze rechtshandeling betreft een uitvoeringshandeling die het gevolg is van de optie-uitoefening door de stichting en niet van een niet-uitgevoerd besluit van de zijde van de vennootschap. Dat maakt mijn conclusie in de vorige alinea dus niet anders.

In het verleden stelden Perrick,8 Raaijmakers,9 Dortmond10 en Van Olffen11 in het kader van de reikwijdte van het oude art. 8 van het ontwerp van de Overnamerichtlijn, dat indien een recht tot het nemen van aandelen wordt uitgeoefend niet nog een handeling van de vennootschap vereist zou zijn. Van Solinge en Nieuwe Weme stelden in diezelfde context dat het plaatsen van aandelen na uitoefening van de optie niet geoorloofd is, omdat bij de plaatsing van aandelen een handeling van het bestuur van de vennootschap vereist zou zijn.12 Op zichzelf zijn deze opvattingen naar mijn idee voor de onderhavige vraag of uitoefening van de optie door de stichting onder de reikwijdte van art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW valt, niet relevant, omdat het hier niet om een besluit van de vennootschap gaat dat nog uitgevoerd moet worden.13 De uitgifte van aandelen krachtens uitoefening van de optie valt in mijn visie dus niet onder de reikwijdte van art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW. Het optieverleningsbesluit van de vennootschap is al uitgevoerd met het verrichten van de eenzijdige rechtshandeling van optieverlening.

De conclusie van het voorgaande is dat de vennootschap die vrijwillig art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW toepast niet zonder goedkeuring van de algemene vergadering de putoptie in stelling kan brengen, tenzij men de opvatting ondersteunt dat het uitgiftebesluit een direct extern werkend besluit is. Daarentegen blijft de optie naar mijn idee onaangetast, ongeacht welke uitgifteleer dan ook wordt aangehangen.