6.4.4 Openbaar bod door een beschermde vennootschap op een vennootschap die art. 2:359b lid 1 onderdeel a en/of b BW toepast (reciprociteit)

Zoals ik in paragraaf 6.4.1 al aangaf, kan een onbeschermde vennootschap in de zin van art. 2:359b lid 1 (of lid 2) BW opteren voor een beschermd karakter indien een andere vennootschap aankondigt een openbaar bod op haar aandelen uit te brengen.1 In dat geval moet de onbeschermde vennootschap wel over een beschermingsmaatregel beschikken. In deze paragraaf ga ik ervan uit dat zij beschermingsprefs kan uitgeven, maar dat geen optie is verleend aan en stichting continuïteit. Met andere woorden, de statuten kennen een statutaire basis voor beschermingsprefs.2 Verder is vereist dat de bieder een vennootschap of rechtspersoon, of een dochtermaatschappij daarvan, is die niet dezelfde of een met art. 2:359b BW vergelijkbare bepaling of bepalingen toepast overeenkomstig de nationale regels ter uitvoering van art. 9 leden 2 en 3 of art. 11 Overnamerichtlijn.3 Doet zo’n situatie zich voor en wenst de vennootschap zich te beschermen tegen het bod, dan moet het bestuur van de vennootschap besluiten dat het bepaalde in art. 2:359b lid 1 onderdeel a en/of b en/of 2 BW niet geldt. Dat bestuursbesluit behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering. Knelpunt daarbij is dat die goedkeuring niet eerder mag worden verleend dan 18 maanden voordat het bod is aangekondigd. Een algemene goedkeuring voor nu en in de toekomst is dus niet mogelijk. Dit probleem kan worden ondervangen door ieder jaar aan de algemene vergadering het voorstel te doen tot het goedkeuren van het bestuursbesluit. Het voorstel kan dan net zoals het voorstel tot delegatie van de uitgiftebevoegdheid en het voorstel tot machtiging van het bestuur tot inkoop op de agenda voor de jaarlijkse algemene vergadering worden gezet.

Indien de vennootschap art. 2:359b lid 1 onderdeel a BW toepast, al dan niet in combinatie met andere onbeschermde elementen van art. 2:359b leden 1 en/of 2 BW, dan leidt de goedkeuring van de algemene vergadering ertoe dat de vennootschap kan meewerken aan een uitgifte van beschermingsprefs die – afhankelijk van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de RNA-norm – het slagen van het openbaar bod (voortdurend) frustreren.

Past de vennootschap art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW toe, dan is goedkeuring van de algemene vergadering niet noodzakelijk, nu de uitoefening van de optie niet door onderdeel b wordt bestreken.