6.4.1 Inleiding

Zoals ik in paragraaf 2.4.4 onder c heb uiteengezet, heeft Nederland in art. 2:359b BW voor een regeling gekozen die is gebaseerd op de facultatieve regeling van art. 12 van de Overnamerichtlijn. Deze regeling komt er in het kort op neer dat beursgenoteerde vennootschappen zelf bepalen of ze zich wel of niet (volledig) beschermen in overnamesituaties.1 Bepaalt een vennootschap dat zij in deze zin onbeschermd is, dan geldt als uitgangspunt dat de vennootschap geen handelingen verricht die het slagen van een openbaar bod kunnen frustreren. Zulke handelingen mogen echter wel na verkregen goedkeuring van de algemene vergadering worden verricht.2 De vennootschap kan er voor kiezen om slechts onderdelen van art. 2:359b BW vrijwillig toe te passen.3 Ook is het mogelijk om (onderdelen van) art. 2:359b BW toe te passen in combinatie met bepaalde beschermingsmaatregelen zoals beschermingsprefs.4

Het verbod is gericht tot de vennootschap. Bedoeld zal zijn het bestuur (onder toezicht van de raad van commissarissen), nu de vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur.5 Zulks volgt ook uit art. 9 lid 2 jo lid 6 Overnamerichtlijn en verder uit het feit dat het bestuur niet verplicht is om de keuze voor het onbeschermde karakter aan de algemene vergadering voor te leggen.6 Dit uitgangspunt sluit ook aan bij het principe dat de bevoegdheid tot het treffen van beschermingsmaatregelen bij het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen ligt.7

Vrijwillige toepassing van (een gedeelte van) deze regeling leidt dus tot een beperking van de bestuursautonomie. Het bestuur en de raad van commissarissen zullen in een overnamesituatie buiten spel gezet worden, terwijl zij juist dan een belangrijke en waardevolle rol kunnen vertolken.8 Gesteld zou kunnen worden dat vrijwillige toepassing van de regeling de taakuitoefening van het bestuur en de raad van commissarissen doorkruist. Waarom zullen vennootschappen dan toch (gedeeltelijk) voor de onbeschermde status in deze zin willen opteren? Dat opteren kan voordelen hebben. Zo geeft het aandeelhouders zekerheid dat de vennootschap geen handelingen verricht die een openbaar bod kunnen frustreren, anders dan na voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering of anders dan de handelingen waarmee de aandeelhouders bekend zijn.9 Voor zover mij bekend is er echter thans geen beursgenoteerde vennootschap in Nederland die de onbeschermde status van art. 2:359b BW heeft aangenomen.

Ik benadruk in dit verband dat de beperkingen die art. 2:359b BW stelt alleen zien op een openbaar bod situatie en wel vanaf het moment dat een openbare mededeling betreffende aankondiging van een openbaar bod als bedoeld in art. 5:70 Wft (verplicht openbaar bod) of 5:74 Wft (“gewoon” openbaar bod) heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat een vennootschap die opteert voor het (gedeeltelijk) onbeschermde karakter in de zin van art. 2:359b BW in iedere andere situatie dan na aankondiging van een openbaar bod beschermingsmaatregelen kan treffen zonder goedkeuring van de algemene vergadering. Gedacht kan worden aan de situatie waarin een aandeelhouder voorstellen doet die niet de steun genieten van de vennootschapsleiding. Voorts is voorstelbaar dat enige tijd voordat een openbaar bod wordt aangekondigd beschermingsmaatregelen worden getroffen. Vindt enige tijd daarna een openbaar bod plaats, dan zal naar mijn mening aan de algemene vergadering het voorstel moeten worden gedaan tot handhaving van de beschermingsmaatregel. Besluit de algemene vergadering niet tot handhaving, dan zal de bescherming afgebroken moeten worden. De vennootschapsleiding heeft dan wel enige tijd gewonnen. Voor het bijeenroepen van een algemene vergadering geldt immers een wettelijke oproeptermijn van 42 dagen.

Naast de in de vorige alinea genoemde voorbeelden waarin het treffen van een beschermingsmaatregel door een onbeschermde vennootschap in de zin van art. 2:359b BW mogelijk is, noem ik ook de situatie waarin deze onbeschermde vennootschap te maken krijgt met een openbaar bod op haar aandelen dat wordt uitgebracht door – kort gezegd – een vennootschap die niet dezelfde of een vergelijkbare bepaling toepast als art. 9 leden 2 en 3 of art. 11 Overnamerichtlijn (een beschermde vennootschap derhalve). In dat geval kan de onbeschermde vennootschap besluiten om alsnog art. 2:359b BW niet toe te passen. Voor dat besluit is dan wel de goedkeuring van de algemene vergadering vereist, welke goedkeuring niet eerder mag zijn verleend dan 18 maanden voordat het bod is aangekondigd. Deze in art. 2:359b lid 4 BW geregelde vrijstelling staat ook wel bekend als de reciprociteitsregel of wederkerigheidsregel.10

Kortom, het enkele feit dat een beursgenoteerde vennootschap art. 2:359b BW toepast, betekent nog niet dat de vennootschap (volledig) onbeschermd is.11 Daarmee is de onbeschermde vennootschap in de zin van art. 2:359b BW, zoals ik in paragraaf 6.2 reeds aangaf, minder onbeschermd dan de vennootschap met een open structuur.

In de volgende paragrafen stel ik de vraag aan de orde of een onbeschermde vennootschap in de zin van art. 2:359b lid 1 BW zich kan beschermen door middel van de uitgifte van beschermingsprefs. Staat vrijwillige toepassing van art. 2:359b BW aan de effectiviteit van beschermingsprefs in de weg? Art. 2:359b lid 1 BW kent twee bepalingen die van belang zijn voor deze vraag. De eerste betreft een verbod tot het verrichten van handelingen die het slagen van een openbaar bod kunnen frustreren. Dit verbod is opgenomen in art. 2:359b lid 1 onderdeel a BW en behandel ik in paragraaf 6.4.2. De tweede bepaling is opgenomen in art. 2:359b lid 1 onderdeel b BW en betreft het verbod om zonder goedkeuring van de algemene vergadering reeds genomen besluiten uit te voeren, die niet behoren tot de normale uitoefening van de onderneming en waarvan uitvoering het slagen van het bod kan frustreren. Dat verbod komt aan de orde in paragraaf 6.4.3. In paragraaf 6.4.4 ga ik in op de onbeschermde vennootschap met beschermingsprefs waarop een openbaar bod wordt gedaan door een beschermde vennootschap (reciprociteitsregel). Ten slotte behandel ik de doorbraakregel van art. 2:359b lid 2 BW in samenhang met beschermingsprefs (paragraaf 6.4.5).