6.9 Aandeelhouders

In deze paragraaf wordt kort ingegaan op de positie van de aandeelhouder bij een akkoord.1 Hoewel een akkoord in beginsel geen rechtsgevolgen in het leven roept voor aandeelhouders, omdat zij als zodanig niet worden aangemerkt als schuldeisers van de vennootschap, kan niet worden gezegd dat hun rol bij de totstandkoming van een akkoord van geen belang is.2 Een van de vragen die zich in dit kader kunnen voordoen is, of aandeelhouders van een gefailleerde vennootschap ondanks een akkoord een uitkering kunnen ontvangen. Indien voornoemde vraag positief kan worden beantwoord, rijst de vraag of een uitkering aan de aandeelhouders ook mogelijk is, indien concurrente schuldeisers op grond van een akkoord slechts een gedeelte van hun vordering voldaan krijgen. Indien een sanering plaatsvindt met behulp van een akkoord, blijft de rechtspersoon behouden en vindt derhalve geen ontbinding van de vennootschap plaats. Hoewel in het geval van een akkoord formeel niet wordt gesproken van een verdeling, vindt materieel gezien wel een verdeling plaats van het vermogen van de vennootschap. In art. 2:23b BW wordt een rangregeling gegeven, hoe het vermogen van de vennootschap na de ontbinding dient te worden verdeeld:

Art. 2:23b lid 1 BW geeft helder aan dat schuldeisers als eersten volledig dienen te worden voldaan. Aandeelhouders vormen bij de verdeling van het resterende vermogen de sluitpost. Hierin ontvouwt zich de bijzondere positie van de aandeelhouder. Hij is geen schuldeiser van de vennootschap, maar is drager van het ondernemersrisico en heeft derhalve geen aanspraak op de vennootschap. Bij de verdeling van een eventueel overschot zijn de aandeelhouders dan ook de laagsten in rang. Hoewel art. 2:23b BW slechts verdelingsregels geeft in geval van ontbinding van de vennootschap en deze verdelingsregels in art. 2:23a lid 5 BW niet van toepassing worden verklaard in faillissement, wordt door het voorgaande evenwel niet uitgesloten dat ook in een faillissementssituatie rekening dient te worden gehouden met de bijzondere positie van de aandeelhouder. Of de verdeling van het vennootschapsvermogen nu plaats vindt in faillissement, surseance van betaling of daarbuiten, doet niets af aan het feit dat de aandeelhouder niet wordt aangemerkt als schuldeiser van de vennootschap.

Wat betekent het voorgaande nu voor een akkoord? Een akkoord is ingevolge art. 157 Fw slechts verbindend voor de schuldenaar en zijn concurrente schuldeisers. Ingevolge art. 2:23b BW kan een uitdeling aan de aandeelhouders slechts plaatsvinden indien de schuldeisers volledig zijn voldaan. Een akkoord waarbij schuldeisers volledig worden voldaan, is echter zeldzaam. In de situatie dat de aandeelhouders een bepaald percentage van het kapitaal van de vennootschap blijven behouden terwijl de concurrente schuldeisers op grond van het akkoord een gedeeltelijke voldoening van hun vordering ontvangen, kan voor de rechtbank een reden zijn de homologatie van het akkoord te weigeren.3 In die omstandigheid kunnen de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som, aanmerkelijk te boven gaan (art. 153 lid 2 sub 1 Fw). Als dat zo is, dan is de rechtbank verplicht de homologatie te weigeren. Het woord 'aanmerkelijk' geeft aan dat niet ieder verschil tussen de baten van de boedel en de bij het akkoord bedongen som de homologatie van het akkoord in gevaar brengt. Het moet gaan om een aanmerkelijk verschil. Zo achtte de rechtbank Utrecht in haar uitspraak van 9 augustus 1989 geen aanmerkelijk verschil aanwezig tussen de baten van de boedel en de bij het akkoord bedongen som, althans zo lees ik de uitspraak:

Hoewel de rechtbank niet spreekt van een 'aanmerkelijk verschil', maar van een 'zodanige bevoordeling', meen ik dat de rechtbank daarmee niets anders bedoeld heeft. De rechtbank zag in ieder geval geen aanleiding de homologatie van het akkoord te weigeren op grond van art. 153 lid 2 sub 1 Fw.5

Een gefailleerde vennootschap zal dikwijls niet in staat zijn op eigen kracht de voorgenomen saneringsmaatregelen uit te voeren. De vennootschap is hiervoor afhankelijk van de bereidheid van anderen om de vennootschap van nieuwe financiering te willen voorzien. Van aandeelhouders kan het inbrengen van nieuw eigen vermogen worden gevraagd door middel van een achtergestelde lening aan de vennootschap. In een dergelijke situatie meent Leuftink dat het toekennen van een zekere honorering aan de aandeelhouders eigenlijk onontkoombaar is en in praktische zin zal hij daarin zeker gelijk hebben.6 Niettemin dient te worden opgemerkt dat door een akkoord de rechtspersoon in gesaneerde vorm in stand blijft en de aandelen naar alle waarschijnlijkheid in de toekomst in waarde zullen toenemen. Van deze waardestijging zullen de aandeelhouders uiteindelijk profiteren. De concurrente schuldeisers kunnen echter, nadat het faillissement van de schuldenaar door een akkoord is geëindigd, de schuldenaar niet langer aanspreken voor het niet-voldane gedeelte van hun vorderingen. Deze zijn immers van rechtswege natuurlijke verbintenissen geworden. Concurrente schuldeisers zullen daardoor na afloop van het faillissement niet profiteren van een vermogensstijging aan de zijde van de schuldenaar. Met het voorgaande is overigens niet gezegd dat dergelijke akkoorden niet vatbaar voor homologatie kunnen zijn. Er dient echter wel steeds een rechtvaardiging aanwezig te zijn. Die rechtvaardiging kan gelegen zijn in de omstandigheid dat zonder de hulp van de aandeelhouders de saneringsmaatregelen niet zouden kunnen worden uitgevoerd met alle gevolgen van dien. Andere belangen, zoals continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid, kunnen onder omstandigheden prevaleren boven de belangen van de concurrente schuldeisers.7