4.2.4.4.1 Intern versus extern

Waar aansprakelijkheid uit de WBA en WBF betrekking heeft op externe verhoudingen – belasting- en pensioenschulden of het tekort in faillissement – betreffen de onderhavige bepalingen juist de interne verhoudingen. De bepalingen zien op vermogensonttrekkingen die aan de aandeelhouders ten goede komen, maar voor zowel de vennootschap als haar schuldeisers nadelig kunnen zijn: aandelen die worden ingekocht anders dan om niet, vermindering van kapitaal met terugbetaling en winstuitkering. De aansprakelijkheid dient, aldus uitdrukkelijk de wetgever, te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven voor interne aansprakelijkheid.1 Artikel 2:216 en, daarmee ook 2:207 en 2:208 BW voor zover er sprake is van een uitkering, moeten dus als een lex specialis van artikel 2:9 BW worden aangemerkt. De wetgever spreekt van een ‘bijzondere verantwoordelijkheid’ van bestuurders in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. Hoewel de beleidsbepaler een onbekende figuur is bij de toepassing van artikel 2:9 BW, kan er in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders wel sprake zijn van een interne aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers. Met de invoering van deze bepalingen is de (mede)beleidsbepaler dus ook in het interne aansprakelijkheidsrecht van de BV geïntroduceerd en dient het handelen te worden beoordeeld volgens de maatstaven van artikel 2:9 BW. Een lichte zweem van een antimisbruikkarakter komt in de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking wanneer de wetgever de verwachting uitspreekt dat er ondernemers zullen zijn die zich niet bekommeren om de belangen van crediteuren en de aansprakelijkheidsregels zullen trachten te omzeilen, onder meer door het gebruiken van stromannen.2 De bepalingen hebben dan ook een zeker ambivalent karakter. Enerzijds hebben ze in de kern betrekking op voorkoming van schuldeisersbenadeling, terwijl anderzijds de bestuurdersaansprakelijkheid in de context van interne verhoudingen – bescherming van de vennootschap – is geplaatst.

Voornoemde ambivalentie is opmerkelijk om twee redenen. Ten eerste omdat de normen voor interne en externe aansprakelijkheid niet zonder meer samenvallen.3 Weliswaar kan inmiddels van een zekere mate van convergentie4 worden gesproken, maar de aard van de betreffende aansprakelijkheden noopt tot een verschil in beoordeling van hetgeen als behoorlijk bestuur kan worden beschouwd. Handelen dat ten opzichte van de vennootschap als onbehoorlijk geldt, is niet steeds onbehoorlijk ten opzichte van de schuldeisers en vica versa.5 Bovendien kan een verleende décharge de interne aansprakelijkheid aanzienlijk beperken,6 terwijl diezelfde décharge niet aan aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:248 (138) BW in de weg staat. Ten tweede omdat de introductie van de (mede)beleidsbepaler zonder meer gepast wordt geacht, zonder dat de wetgever zich enige rekenschap geeft van de omstandigheid dat interne en externe verhoudingen in de onderhavige bepalingen als het ware zijn verenigd. Het onderwerp van de bepalingen is telkens een interne besluitvorming, waarbij vermogen van de vennootschap al dan niet naar haar aandeelhouders vloeit. Bij toepassing van artikel 2:207 BW geschiedt die besluitvorming slechts door het bestuur; bij de artikelen 2:208 en 2:216 BW is sprake van een wisselwerking tussen bestuur en aandeelhouders. Het is lastig om in dit kader een geval te bedenken waarbij een derde zich zodanig met de interne besluitvorming bemoeit, dat hij als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Niet in de laatste plaats omdat derden in de regel de bevoegdheid missen om binnen de organisatorische kaders van het rechtspersonenrecht daadwerkelijk (mee) te beslissen. Het antimisbruikkarakter van artikel 2:248 (138) BW en artikel 36 IW is juist gelegen in de bestrijding van het gebruik van rechtspersonen om aansprakelijkheid jegens schuldeisers te ontlopen. Introductie van de (mede)beleidsbepaler was daarbij een logische stap, omdat aansprakelijkheid anders kon worden ontlopen door het plaatsen van stromannen of het anderszins fungeren als opdrachtgever zonder de aan het bestuurderschap gekoppelde verantwoordelijkheid te dragen. Bescherming van de vennootschap is daarentegen met de misbruikwetten niet beoogd. Tenzij een derde het op een akkoordje heeft gegooid met de aandeelhouder die een uitkering zal ontvangen, is mij onduidelijk waarom in dit verband de gelijkstelling van (mede)beleidsbepalers met het formele bestuur geschikt is om te worden toegepast bij uitkeringen aan aandeelhouders.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever vooral heeft gedacht aan commissarissen of aandeelhouders.7 Het ligt inderdaad voor de hand om te denken aan (leden van) organen van de vennootschap nu het een interne aangelegenheid betreft. Niettemin blijft onduidelijk waarom een gelijkstelling in dit kader geschikt wordt geacht. Van beleidsbepaling kan ten aanzien van vennootschapsorganen pas sprake zijn wanneer de wettelijke bevoegdheden worden overschreden en de bestuursmacht wordt aangemeten. En daar wringt de schoen, want in de artikelen 2:208 en 2:216 BW is bij de besluitvorming een centrale rol weggelegd voor de algemene vergadering. De rol van het bestuur is beperkt tot het verlenen van goedkeuring, waarbij het bestuur geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Bij artikel 2:207 BW vervult het bestuur weliswaar een centrale rol, maar is het inkopen van aandelen überhaupt niet aan de orde zonder betrokkenheid van een aandeelhouder. Een bevoegdheidsoverschrijding is eerst dan aan de orde, wanneer de algemene vergadering zich mengt in de bestuursbeslissing tot inkoop of in de bestuursbeslissing tot het verlenen van goedkeuring. Een instructie ter zake, zoals Barneveld8 ten onrechte meent, kan evenmin leiden tot aansprakelijkheid, nu ook de instructiebevoegdheid een wettelijke bevoegdheid vormt die in de regel – zoals ik eerder9 betoogde – niet kan worden overschreden. Naar aanleiding van een instructie zal het bestuur een zelfstandige afweging moeten maken, waarbij ingevolge 2:239 lid 4 BW het belang van de vennootschap als leidraad dient. De bepalingen kennen een geüniformeerde maatstaf voor aansprakelijkheid: de voorzienbaarheid van schuldeisersbenadeling. Juist die maatstaf moet als een zekere ondergrens worden beschouwd bij de invulling van het vennootschappelijk belang.10 Een aanwijzing tot goedkeuring van een uitkering in strijd met de norm van 2:216 lid 2 BW houdt dan ook per definitie geen stand, zodat de aandeelhouder langs die weg geen invloed kán uitoefenen. Overigens zal de betreffende aandeelhouder in een dergelijk geval zelf aansprakelijk zijn voor het tekort, namelijk tot de waarde van de ontvangen uitkering.11