4.2.4.4.3 Disculpatie en décharge

De bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de aandelen heeft verkregen of de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, kan zich disculperen.1 Aan aansprakelijkheid kan overigens ook worden ontkomen door het aanvoeren van externe omstandigheden die aan de betalingsonmacht ten grondslag liggen en die ten tijde van de uitkering niet voorzienbaar waren.2 De mogelijkheid tot disculpatie sluit aan bij de disculpatiegrond in artikel 2:9 BW.3 Ook de (mede)beleidsbepaler kan pogen zich te disculperen.

Bij het verwijtbaarheidsvereiste moet vooral worden gedacht aan het voorkomen dat goedkeuring wordt verleend. In een meerhoofdig bestuur betekent dat tegenstemmen en trachten de medebestuurders te beïnvloeden.4 Ook nadat de goedkeuring is verleend, kan de bestuurder nog maatregelen treffen om uitkering te voorkomen. Daartoe zal hij in de regel echter tegen zijn medebestuurders in moeten gaan. De (mede)beleidsbepaler neemt formeel geen deel aan de besluitvorming omtrent de goedkeuring. In ieder geval is hij formeel niet bevoegd om tegen de goedkeuring te stemmen. Wel kan de (mede)beleidsbepaler de facto het bestuur beïnvloeden. Dat is denk ik ook de gedachte van de wetgever geweest: een (mede)beleidsbepaler heeft gezien de aard van deze figuur een dermate invloed op het bestuur, dat hij feitelijk in staat moet worden geacht om een onterechte goedkeuring en/of ongeoorloofde uitkering te voorkomen. Aldus moet de (mede)beleidsbepaler in staat worden geacht om de eerste voorwaarde voor disculpatie in vervulling te doen gaan. Mijns inziens ligt daaraan de premisse ten grondslag dat de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler het nodige inzicht in de financiële gesteldheid van de vennootschap met zich brengt – gelet op de vereiste voorzienbaarheid van betalingsonmacht – en voldoende feitelijke macht om daadwerkelijk invloed te kunnen uitoefenen op het doen en het laten van het bestuur, dan wel de feitelijke mogelijkheid om zelf beslissingen te nemen en namens de vennootschap te handelen. Anders gezegd, ontbreken deze eigenschappen dan zal een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler niet aan de orde zijn, hoeft de betrokkene deze aansprakelijkheid niet te vrezen en komt het disculpatievraagstuk niet aan de orde.

Het tweede vereiste verlangt dat de bestuurder maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen. Barneveld vermoedt mijns inziens terecht dat het hierbij gaat om het afwenden van de indirecte gevolgen van de uitkering.5 Van Solinge en Nieuwe Weme noemen als mogelijke maatregelen het aantrekken van een kredietfaciliteit, het tegenhouden van bepaalde uitgaven of investeringen teneinde de situatie van betalingsonmacht af te wenden, het onderhandelen met bepaalde schuldeisers om betalingstermijnen te verlengen en het extra inspannen om nieuwe klanten te werven of te voorkomen dat bestaande klanten wegvallen.6 Ook hierbij stel ik voorop dat de (mede)beleidsbepaler formeel in beginsel geen enkele bevoegdheid toekomt om dergelijke maatregelen te treffen. Daar waar de (mede)beleidsbepaler de facto kan optreden, zoals het onderhandelen met schuldeisers of het aantrekken van nieuwe klanten, levert dat geen problemen op. Het aantrekken van een nieuwe financiering lijkt mij daarentegen veel lastiger. Niet alleen zal een kredietverstrekker in de regel vraagtekens moeten plaatsen bij de hoedanigheid van de (mede)beleidsbepaler, een inschrijving als bestuurder in het handelsregister zal veelal ontbreken, maar ook bij diens vertegenwoordigingsbevoegdheid.7 De feitelijke mogelijkheid voor de (mede)beleidsbepaler om de nadelige gevolgen af te wenden, moeten daarom mijns inziens bij de disculpatie te worden betrokken. Het ligt dan op de weg van de (mede)beleidsbepaler die een beroep op disculpatie doet, om aannemelijk te maken dat hij niet of onvoldoende in staat is geweest om überhaupt maatregelen te treffen. Ik verwacht echter dat een succesvolle kwalificatie als (mede)beleidsbepaler met zich zal brengen dat de betrokkene over zodanige invloed kon beschikken, dat van hem mocht worden verwacht dat hij maatregelen zou treffen.

Naast disculpatie kan ook décharge8 aan aansprakelijkheid op grond van artikel 2:207, 2018 en 216 BW in de weg staan. Hoewel de bepalingen zijn ingevoerd met het oog op crediteurenbescherming, leidt de aanknoping bij de interne aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW tot het opmerkelijke effect dat de aandeelhouders ten faveure van zichzelf9 de bestuurdersaansprakelijkheid grotendeels kunnen indammen. Een déchargebesluit staat er in beginsel aan in de weg dat het bestuur nog kan worden aangesproken tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De décharge heeft slechts betrekking op gegevens die uit de jaarrekening blijken of anderszins aan de algemene vergadering bekend zijn. Indien haar dus bekend is dat de uitkering tot betalingsonmacht van de vennootschap kan leiden, kan de décharge aan de aansprakelijkheid van de bestuurders in de weg staan. Daarin is mijns inziens voor het bestuur wel een prikkel gelegen om de algemene vergadering te informeren over de financiële gesteldheid van de vennootschap en de mogelijke gevolgen van de uitkering.

Met de décharge wordt de vennootschap en de curator een vorderingsrecht op grond van deze bepalingen ontnomen, tenzij het déchargebesluit kan worden vernietigd. Volgens sommige auteurs ligt die vernietiging in de rede, wanneer ook voor de aandeelhouders (objectief) voorzienbaar was dat de vennootschap als gevolg van de uitkering in betalingsproblemen zou raken, dan wel de continuïteit in gevaar zou brengen.10 Zo bezien vormt een décharge maar een beperkte mitigerende factor ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid. De geïnformeerde AV die ondanks de door het bestuur gesignaleerde risico’s décharge verleent, kan immers met een beroep op de vernietigbaarheid van het déchargebesluit worden gepasseerd. Andere auteurs leiden daarentegen uit het Ellem-arrest van de Hoge Raad af dat opzettelijk en onzorgvuldig handelen waarmee de aandeelhouders bekend zijn, onvoldoende grond oplevert voor vernietiging.11 Ervan uitgaande dat het bestuur de algemene vergadering deugdelijk heeft geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de goedkeuring van een uitkeringsbesluit, noopt deze opvatting tot de conclusie dat het bestuur zich met succes op een verleende décharge kan beroepen als deze is verleend in het kader van de uitkering. In beginsel kan de décharge dan evenmin worden aangetast met een beroep op de vernietigbaarheid ervan.12

Voor de (mede)beleidsbepaler biedt een déchargebesluit in ieder geval geen soelaas. Het besluit strekt namelijk slechts tot kwijting van de formele bestuurders. De (mede)beleidsbepaler heeft zo bezien eerder aansprakelijkheid te duchten dan de formele bestuurders. Anders is het wanneer in het kader van de uitkering een vrijwaring van de aandeelhouders wordt bedongen. De verstrekking van een vrijwaring speelt zich, anders dan décharge, af in de contractuele sfeer en kan dus ook tussen de aandeelhouders of zelfs de vennootschap en een (mede)beleidsbepaler worden overeengekomen. Het gevaar bestaat echter dat de handelingen die een disculpatieverweer kunnen doen slagen, alsmede het bedingen van een vrijwaring ter zake van de uitkering, de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler in de hand werken.