6.4.2.2 Functie en ratio van het kennisvereiste

Kennis stelt een partij in de gelegenheid om haar gedrag af te stemmen op mogelijke (kenbare) risico’s.1 Om tot een gefundeerde belangenafweging tussen risico en zorg te komen, dient enerzijds bekend te zijn wat de aard, inhoud en omvang van het risico is, en dient anderzijds bekend te zijn wat de effectiviteit van de beschikbare voorzorgsmaatregelen is.2 De aard, inhoud en omvang van het risico worden bepaald door (een samenspel van) verschillende elementen, die corresponderen met de Kelderluikfactoren: a) de potentie van de gedraging, een aangeboden dienst of aangeboden product om schade te veroorzaken; b) de voorwaarden waaronder het risico zich verwezenlijkt; en c) de gevolgen van verwezenlijking van het risico. Deze drie elementen vormen het risico in abstracto.3 Naast kennis omtrent het risico in abstracto is kennis omtrent het risico in concreto vereist. Dit ziet op de feitelijke omstandigheden die maken dat het risico in abstracto zich in een concrete situatie dreigt te verwezenlijken.

Stel A heeft een pelletkachel geplaatst in zijn bedrijf om de hoge energieprijzen het hoofd te bieden. De benodigde hoeveelheid houtpellets slaat hij op in een aparte ruimte. Op een dag komt B vast te zitten in deze opslagruimte. Hij wordt enige tijd later gevonden met ernstige gezondheidsproblemen. De vraag is of A jegens B aansprakelijk is. A verweert zich met de stelling dat hij niet op de hoogte was van het risico van de opslag van houtpellets. Het is maar de vraag of dit verweer hem kan baten. Het is wetenschappelijk bekend dat in de opslagruimte van houtpellets door auto-oxidatie koolmonoxide kan ontstaan (gevaarspotentie).4 Verschillende factoren beïnvloeden dit proces, waaronder de ‘leeftijd’ van de pellets, de hoeveelheid pellets en de temperatuur van de opslagruimte (voorwaarden waaronder het gevaar kan intreden).5 Het is ook bekend dat koolmonoxide kan leiden tot gezondheidsschade of zelfs overlijden (de gevolgen van de verwezenlijking van het risico) en dat dit op kan treden bij langdurige lage concentraties of korte hoge concentraties. Kortom, het risico in abstracto is bekend. Dit betekent echter nog niet dat A wist of behoorde te weten hoeveel pellets er in de opslag aanwezig waren en hoe hoog de temperatuur in de opslag was. Het ontbreken van de kennis over de dreigende verwezenlijking kan theoretisch aan aansprakelijkheid in de weg staan (hoewel dat in dit geval niet aannemelijk is). Deze kennis ziet echter niet op het risico in abstracto, maar op het risico in concreto.

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is in beginsel zowel kennis omtrent het risico in abstracto als het risico in concreto vereist.6 Dit is anders met betrekking tot de kwalitatieve aansprakelijkheden. Kennis omtrent het risico in concreto is geen vereiste voor aansprakelijkheid. Zo is voor toepassing van art. 6:173 BW niet vereist dat de bezitter (of de bedrijfsmatige gebruiker) kennis had van het risico in concreto, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis.7 Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld art. 6:174, 6:175 en 6:185 BW. Wel vormt kenbaarheid van het risico in abstracto een bodem voor aansprakelijkheid. Ik kom hier nog op terug in de volgende paragraaf.

De ratio van het kennisvereiste situeert Jansen terecht in de legitimiteitstheorie: er is geen legitimatie voor zorgvuldigheidsnormen die gedrag verbieden vanwege risico’s die redelijkerwijs niet voorzienbaar zijn.8 Ik zou daaraan willen toevoegen dat er maatschappelijk bezien geen legitimatie is om potentiële laedentes te verplichten voorzorgsmaatregelen te nemen, waarvan redelijkerwijs niet voorzienbaar is dat deze effectief zijn. Het risico en de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen moeten niet alleen wetenschappelijk bekend zijn (paragraaf 6.4.2.3), maar zij dienen tevens voorzienbaar te zijn voor de maatschappelijke groep tot wie de laedens behoort (paragraaf 6.4.2.4). Bij uitzondering,9 zoals in het geval van zuiver nalaten en de opzettelijke schadetoebrenging, is zelfs subjectieve kennis (paragraaf 6.4.2.5) van het risico vereist voor een gefundeerde belangenafweging.