1.1 Onzekerheid over de feiten in asielprocedures

Dit onderzoek gaat over de vraag hoe medewerkers van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) het asielrecht in Nederland in de praktijk uitvoeren.1 Het maatschappelijk debat over het asielbeleid is sterk gepolitiseerd en gaat gepaard met hoog oplopende emoties en conflicterende opvattingen over rechtvaardigheid.2 Het asielrecht is een rechtsgebied dat wordt gekenmerkt door onzekerheid over de feiten. Het is in veel gevallen onmogelijk zeker te weten of een genomen besluit op een asielverzoek in werkelijkheid het enige juiste besluit is. Hiermee bedoel ik niet de vraag of de besluitvorming voldeed aan alle juridische voorwaarden en dus of het genomen besluit rechtmatig is. Ik bedoel hiermee de vraag of de feiten zoals die gedurende de asielprocedure zijn vastgesteld en waarop het besluit wordt gebaseerd, overeenkomen met de werkelijkheid.3

In de Van Dale staat het begrip ‘feit’ gedefinieerd als een gebeurtenis of omstandigheid waarvan de werkelijkheid vaststaat. In juridische procedures hoeven de feiten niet met volledige zekerheid vast te staan, om als feit te kunnen doorgaan. Zou dat wel zijn vereist, dan zouden er waarschijnlijk nog maar weinig juridische beslissing genomen kunnen worden, zeker in het asielrecht. Een bepaalde mate van onzekerheid over de feiten moet dus worden geaccepteerd om het recht in de praktijk te kunnen laten functioneren.

Hoewel waarheidsvinding in alle rechtsgebieden problematisch kan zijn4, worden weinig rechtsgebieden zozeer gekenmerkt door onzekerheid over de feiten als het asielrecht.5 Bewijs speelt ook in asielprocedures een cruciale rol, maar juist in dit rechtsgebied is het zeer moeilijk om op basis van het bewijs in een individueel geval vast te stellen wat de feiten zijn.6 Het beoordelen van asielaanvragen is wel omschreven als ‘decision making conditioned by radical uncertainty’.7 De twee belangrijkste redenen voor deze ‘radicale onzekerheid’ zijn de aard van de vraag die in asielprocedures moet worden beantwoord en de beperkte mogelijkheden om informatie te verzamelen waarmee de feiten kunnen worden bewezen.8 Ik ga op beide redenen kort in.

De vraag die in asielprocedures moet worden beantwoord, is of de asielzoeker in zijn land van herkomst een gegronde vrees heeft voor vervolging, of dat hij daar een reëel risico loopt op marteling, of een vernederende of onmenselijke behandeling of bestraffing. Centraal in asielprocedures staat dus de vraag of een asielzoeker in de toekomst gevaar loopt in de hypothetische situatie dat hij of zij zou (moeten) keren naar zijn land van herkomst. Wat zich in de toekomst zal voordoen, is per definitie onmogelijk met volledige zekerheid te bewijzen, dus moet er in asielprocedures een risicobeoordeling worden gemaakt. Om dit risico te kunnen beoordelen, is zowel actuele en accurate kennis vereist van de algemene situatie in het land van herkomst van de asielzoeker, als van de individuele omstandigheden die de asielzoeker aanleiding hebben gegeven om zijn land van herkomst te verlaten. De mogelijkheden om hierover voldoende accurate en betrouwbare informatie te verzamelen op basis waarvan de relevante feiten kunnen worden vastgesteld, zijn om meerdere redenen beperkt. De gebeurtenissen die de asielzoeker ten grondslag legt aan zijn asielverzoek hebben zich meestal afgespeeld in landen hier ver vandaan, vaak in oorlogs- of crisisgebieden en zijn zelden vastgelegd. Het verzamelen van informatie is in het asielrecht bijzonder problematisch omdat het, anders dan bijvoorbeeld in het strafrecht, niet mogelijk is om in het land van herkomst [van de asielzoeker] getuigen te horen, forensisch onderzoek te doen, of op een andere wijze ter plekke informatie te verzamelen over wat hij heeft meegemaakt. Ook staat in asielprocedures vaak de vraag centraal of de asielzoeker heeft te vrezen voor de autoriteiten van zijn land van herkomst, waardoor ook het opvragen van informatie bij deze autoriteiten is uitgesloten.

De uitvoering van het Nederlandse asielbeleid is in Nederland toevertrouwd aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), een uitvoeringsorganisatie ressorterend onder de verantwoordelijkheid van de staatsecretaris voor Justitie en Veiligheid. De medewerkers van de IND brengen het asielrecht onder zijn verantwoordelijkheid ten uitvoer. Zij moeten bij het behandelen van een asielverzoek omgaan met de hierboven genoemde onzekerheden over de feiten en in samenwerking met de asielzoeker de informatie verzamelen op basis waarvan zij de relevante feiten kunnen selecteren en vaststellen. Drie informatiebronnen zijn hierbij voor de IND-medewerker met name van belang. Dit zijn:

Daarnaast kunnen IND-medewerkers in voorkomende gevallen deskundigenonderzoek laten verrichten, zoals taalanalyse, documentenonderzoek, medisch onderzoek, leeftijdsonderzoek en onderzoek in het land van herkomst door (of via) het ministerie van Buitenlandse Zaken.

De hierboven genoemde bronnen hebben de potentie om informatie te verschaffen op basis waarvan de onzekerheid over wat de asielzoeker heeft meegemaakt en de situatie in zijn land van herkomst tot op zekere hoogte kan worden verminderd. Iedere informatiebron heeft echter ook specifieke beperkingen.

Ten eerste zijn de algemene ambtsberichten van het ministerie van Buitenlandse Zaken zeer algemeen van opzet. Zij geven slechts in beperkte mate uitsluitsel over de beschermingsbehoefte van individuele asielzoekers. Ten tweede is de belangrijkste bron om vast te stellen wat een asielzoeker heeft meegemaakt, het relaas van de asielzoeker zelf. Asielzoekers kunnen tijdens hun gehoren om uiteenlopende redenen niet de (hele) waarheid vertellen. Het kan zijn dat zij op die manier denken de kans op inwilliging van hun asielverzoek te vergroten. Het kan ook voorkomen dat hun herinneringen onbewust zijn vertekend door traumatische ervaringen die zij voorafgaand hun vertrek uit land van herkomst, of op weg naar veiligheid hebben opgedaan. Daarnaast is niet iedere asielzoeker in staat om onder alle omstandigheden een coherente verklaring af te leggen9 en is het bekend dat het menselijk geheugen feilbaar is.10 Het is aan IND-medewerkers om zich een oordeel te vormen over de vraag welke verklaringen van de asielzoeker ‘geloofwaardig’ zijn. Welke informatie uit een gehoor met een asielzoeker wordt verkregen, is daarnaast grotendeels afhankelijk van de vragen die de IND-medewerker stelt.11 De IND-medewerker heeft dus een belangrijke rol in het sturen van de informatievoorziening en in het selecteren van de relevante informatie. Ten slotte worden de deskundigen die door de IND kunnen worden ingeschakeld niet altijd als objectief en onafhankelijk beoordeeld door vakgenoten van deze deskundigen. Deze vakgenoten hebben soms kritiek op hun methode en plaatsen vraagtekens bij de betrouwbaarheid van het deskundigenonderzoek en de stelligheid van hun conclusies.12 Daarnaast kan het meeste deskundigenonderzoek geen volledige zekerheid verschaffen, maar slechts leiden tot een inschatting van de waarschijnlijkheid.13

Uiteindelijk moet iedere asielprocedure uitmonden in een besluit. De medewerkers van de IND moeten aan het eind van de procedure dus beslissen hoe zij omgaan met de resterende onzekerheid over de feiten. Hoe zij dit moeten doen, is deels vastgelegd in verdragen en wetten. Daarin vinden medewerkers van de IND regels over wat moet worden bewezen, wie verantwoordelijk is voor het leveren van het bewijs, wie het risico draagt van een gebrek aan bewijs en wat de bewijsstandaard is. Deze regels zijn vervat in algemene, abstracte termen en bevatten veelal open normen. Bij het opstellen van deze regels is door de wetgever ruimte gelaten aan het bestuursorgaan om de regels in de praktijk te kunnen toepassen, in de wetenschap dat de wetgever niet in staat is om precies voor te schrijven hoe in ieder mogelijk concreet geval moet worden gehandeld en besloten. Deze ruimte is deels door het bestuursorgaan ingevuld met beleidsregels en werkinstructies waarin het bestuursorgaan heeft neergelegd hoe hij verwacht dat zijn medewerkers gebruik maken van deze ruimte, maar ook het bestuursorgaan kan niet ten aanzien van alle mogelijke gevallen vooraf in regels vatten hoe zijn medewerkers moeten handelen en oordelen. Er blijft in de praktijk dus ruimte voor individuele medewerkers van de IND om zelf keuzes te maken.

Waar ruimte bestaat om keuzes te maken, ontstaat ook de mogelijkheid dat niet iedereen dezelfde keuze maakt. In verschillende landen zijn kwantitatieve onderzoeken uitgevoerd waaruit naar voren komt dat juist in het asielrecht beslissingen van uitvoerende medewerkers en van rechters in vergelijkbare gevallen kunnen verschillen.14 In Nederland heeft Mascini daarnaast kwalitatief onderzoek gedaan waaruit blijkt dat IND-medewerkers die werken aan dezelfde fictieve casus tot verschillende uitkomsten kunnen komen.15 Zijn onderzoek laat zien dat er in theorie ruimte bestaat om in vergelijkbare gevallen tot andere oordelen te komen. In ander onderzoek heeft hij regionale verschillen blootgelegd tussen beslissingen in eerste aanleg. Dit bevestigt dat verschillen in de praktijk ook optreden.16