II.5.3.6 Doorwerking van het beginsel van hoor en wederhoor

Het beginsel van hoor en wederhoor als onderdeel van het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, of als ongeschreven beginsel van behoorlijke rechtspleging geldt niet rechtstreeks voor de bestuurlijke voorprocedures. In de rechtspraak van de bestuursrechter valt, zo is gebleken, de afgelopen jaren ook een ontwikkeling te bespeuren waarin de gelding van dergelijke voor de rechter geldende eisen wordt uitgesloten voor de verschillende besluitvormingsfasen, waaronder de bestuurlijke voorprocedures.1

Het verdedigingsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor wordt voorts in het Nederlandse bestuursrecht niet algemeen aanvaard als afzonderlijk beginsel van behoorlijk bestuur.2 Nicolaï wijst erop dat een dergelijk beginsel in beginfase van de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in zowel de literatuur als in de jurisprudentie wel enige malen erkend werd.3 Zo komt — aldus Nicolaï — het door Wiarda, al in zijn preadvies voor de Vereniging voor administratief recht in 1952, onderscheiden 'fair play'-beginsel onder meer neer op wat wij thans het verdedigingsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor zouden noemen.4 Ook geeft Nicolaï aan dat verschillende bestuursrechters het verdedigingsbeginsel in enigerlei vorm wel leken te erkennen. Daartoe wijst hij bijvoorbeeld op enkele uitspraken waarin het CBb, in navolging van de Franse Conseil d'Etat, het verdedigingsbeginsel lijkt te erkennen, hoewel ook hier onder de noemer van het 'fair play'-beginsel.5 De CRvB leek de voorkeur te hebben voor een algemene zorgvuldigheidsnorm, waaruit eisen voortvloeiden die op hoor en wederhoor betrekking hadden en leek afsplitsing van een afzonderlijk verdedigingsbeginsel van het algemene zorgvuldigheidsbeginsel niet voor te staan.6 Nicolaï zelf spreekt over het beginsel van correcte bejegening dat hij als een specificatie van het algemene zorgvuldigheidsbeginsel ziet.7 Hij acht het wenselijk om te differentiëren tussen normen van zorgvuldige voorbereiding die de bejegening van personen betreffen en normen van zorgvuldige voorbereiding die betrekking hebben op het onderzoek van de feiten.8 Deze tweedeling van het zorgvuldigheidsbeginsel is echter geen gemeengoed in de rechtspraak.9 De bestuursrechter erkent wel expliciet het zorgvuldigheidsbeginsel, dat deels is neergelegd in artikel 3:2 Awb, waaruit eisen met een vergelijkbare strekking als hoor en wederhoor kunnen voortvloeien. Tegelijkertijd wordt dan de nadruk vaak gelegd op het bestuurlijk perspectief dat gericht is op de zorgvuldigheid van het onderzoek en de besluitvorming. Een beginsel van hoor en wederhoor vormt derhalve geen algemeen erkend beginsel van behoorlijk bestuur — althans niet expliciet — voor de bestuurlijke besluitvormingsprocedures.

Des te opvallender is het dat de Awb aan de inrichting van de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep wel degelijk eisen stelt die zien op hoor en wederhoor en dat er voorschriften zijn die zelfs rechtstreeks op dat beginsel zijn terug te voeren. Ook de bestuursrechter plaatst sommige eisen voor de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures expliciet in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor.

Het recht om stukken in te dienen en het recht op inzage in de stukken die neergelegd zijn in artikel 7:4 Awb worden bijvoorbeeld in verband gebracht met de goede procesorde en hoor en wederhoor. Beide rechten worden expliciet dan wel impliciet ook op dezelfde wijze toegepast en ingevuld als de equivalente rechten in de procedure bij de bestuursrechter. Het recht om opnieuw gehoord te worden op grond van artikel 7:9 Awb, indien er nieuwe feiten of omstandigheden bekend worden na de eerste hoorzitting, wordt bijvoorbeeld door de bestuursrechter expliciet gebaseerd op het beginsel van hoor en wederhoor. De bestuursrechter lijkt deze bepaling als een uitwerking van dat beginsel te beschouwen. Zelfs van vereisten waarvan de bestuursrechter formeel en expliciet geldingskracht voor de bestuurlijke voorprocedures uitsluit, zoals het vereiste van equality of arms, bestaan materieel equivalente uitwerkingen. In de jurisprudentie van de bestuursrechter worden ook regelmatig bepaalde vereisten erkend of gehanteerd die de facto neerkomen op een uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor. Bepaalde vereisten, die materieel gelijk of vergelijkbaar zijn aan de vereisten die gesteld worden aan de inrichting van de procedure bij de bestuursrechter, gelden derhalve ook voor de bestuurlijke voorprocedures. Zij worden alleen op een andere norm gebaseerd. In veel gevallen vormt het formele zorgvuldigheidsbeginsel de rechtsbasis voor dergelijke eisen. De bestuursrechter legt het zorgvuldigheidsbeginsel in die gevallen dan ook zodanig uit alsof het om het beginsel van hoor en wederhoor gaat en leidt uit dat beginsel uitwerkingen af die in het teken staan van de goede procesorde of hoor en wederhoor. Een voorbeeld daarvan vormt de mogelijkheid om te reageren op adviezen ingewonnen door het bestuur. Hoewel de bestuursrechter die eis weigert te baseren op artikel 6 EVRM en/of equality of arms, geldt die eis evenzeer op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel. Eenzelfde invulling vindt plaats in het geval ongeschreven hoorplichten worden aangenomen na vernietiging van een besluit door de bestuursrechter.

In de voorgaande paragrafen is naar voren gekomen dat bepaalde uitwerkingen van de verschillende deelaspecten van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals we die kennen voor rechtspraak, voor de bestuurlijke voorprocedures ten dele voortvloeien uit het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat beginsel vormt, naast het beginsel van hoor en wederhoor, in de doctrine en vooral ook in de rechtspraak de grondslag voor verschillende eisen die voor rechtspraak onder het beginsel van hoor en wederhoor worden geschaard. Er bestaat derhalve een overlap tussen het beginsel van hoor en wederhoor als beginsel van behoorlijke rechtspleging en het algemene zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur wat betreft de bestuurlijke voorprocedures. Die bevinding was ook te verwachten. Vastgesteld kan worden dat deze aanname expliciet bevestigd is door het onderzoek.

Opvallend is daarentegen wel dat niet alle deelaspecten van het beginsel van hoor en wederhoor voor de bestuurlijke voorprocedures herleid worden tot het zorgvuldigheidsbeginsel. Enkele inrichtingseisen in de Awb worden expliciet met het beginsel van hoor en wederhoor in verband gebracht. Het lijken allereerst vooral de ongeschreven eisen of uitwerkingen te zijn waarvoor de bestuursrechter in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel van stal haalt. Het gaat bijvoorbeeld om een hoorplicht na vernietiging van het besluit door de bestuursrechter. De expliciete erkenningen van het beginsel van hoor en wederhoor hebben uitsluitend plaatsgevonden in het licht van wettelijke eisen in de Awb of ongeschreven eisen waarbij sterk aangesloten kan worden bij de bepalingen in de Awb. Gaat het echter om ongeschreven eisen, in aanvulling op de wettelijke regeling of ter invulling van een leemte in de wettelijke regeling, dan lijkt het zorgvuldigheidsbeginsel voor de bestuursrechter een veiliger of bekender handvat te bieden. De verklaring daarvoor zou kunnen liggen in de omstandigheid dat het beginsel van hoor en wederhoor niet algemeen aanvaard is als behoorlijkheidsnorm voor het bestuurlijk handelen (in de bestuurlijke voorprocedures).

Uit de omstandigheid dat de bestuursrechter soms als grondslag voor bepaalde eisen kiest voor het zorgvuldigheidsbeginsel en soms voor het beginsel van hoor en wederhoor blijkt dat er ook daadwerkelijk materiële overlap bestaat tussen de eisen die uit beide beginselen voortvloeien. De strikte scheiding die de bestuursrechter soms lijkt voor te staan tussen het beginsel van hoor en wederhoor en het zorgvuldigheidsbeginsel, waarbij het lijkt alsof er sprake is van twee geheel verschillende perspectieven lijkt onnodig en getuigt ook van een zekere mate van formalisme. Duidelijk is immers dat materieel sprake is van vergelijkbare of zelfs dezelfde eisen. Het verdient bovendien de voorkeur om voor de hiervoor bedoelde ongeschreven eisen het beginsel van hoor en wederhoor als grondslag aan te wijzen. Daarmee komt scherper tot uitdrukking wat de ratio is achter de hoorplicht in dergelijke gevallen en waarin het gebrek in de besluitvorming is gelegen.10

In sommige gevallen betekent een andere grondslag echter ook daadwerkelijk dat er andere eisen gelden. Zo leidt de bestuursrechter uit het zorgvuldigheidsbeginsel wel een mogelijkheid af om achteraf te reageren op een advies af voor belanghebbenden, maar geen mogelijkheid om dat vooraf te kunnen doen. In dat opzicht is er een verschil met het beginsel van hoor en wederhoor en equality of arms in de rechterlijke procedure. Daarbij wordt het zorgvuldigheidsbeginsel en het verschil in eisen door de bestuursrechter uitdrukkelijk in verband gebracht met het onderscheid in positie en werkzaamheid van het bestuur ten opzichte van de bestuursrechter. Ook op grond van het beginsel van hoor en wederhoor zou geoordeeld kunnen worden dat een reactiemogelijkheid achteraf in de bestuurlijke fase volstaat. Het beginsel van hoor en wederhoor kan in de bestuurlijke fase anders uitwerken of minder verstrekkende eisen met zich brengen. Om dat te bewerkstelligen is niet noodzakelijk dat de bestuursrechter vasthoudt aan de uitsluiting van bepaalde eisen die voor de rechter gelden, enkel en alleen omdat het om bestuurlijke besluitvorming gaat.

Naast de overlap met het formele zorgvuldigheidsbeginsel bestaat er ook een gedeeltelijke overlap met een ander beginsel van behoorlijk bestuur, het onpartijdigheidsbeginsel of het verbod van vooringenomenheid. Evenals het geval is bij de beginselen van behoorlijke rechtspraak kan er een verband bestaan tussen equality of arms en het onpartij digheidsbeginsel voor het bestuur. Omdat equality of arms geen norm is die aanvaard is voor het bestuur, kunnen situaties die onder de noemer equality of arms geschaard kunnen worden ook genormeerd worden door artikel 2:4 Awb. Op de verhouding tussen de beginselen van behoorlijk bestuur en de beginselen van behoorlijke rechtspleging wordt in meer algemene zin ingegaan in Deel III, paragraaf 4.

In de literatuur en jurisprudentie zijn bij specifieke vereisten of voorschriften verwijzingen of refertes aan het beginsel van hoor en wederhoor aangetroffen. Soms wordt dit beginsel expliciet door de wetgever, doctrine of bestuursrechter als grondslag aangewezen voor die eisen. De bestuursrechter erkent bijvoorbeeld uitdrukkelijk het beginsel van hoor en wederhoor als grondslag voor de hernieuwde hoorplicht die is neergelegd in artikel 7:9 Awb. In andere gevallen wordt het beginsel van hoor en wederhoor impliciet als rechtsbasis gehanteerd bij de beoordeling. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer er door belanghebbenden een beroep op het beginsel van hoor en wederhoor wordt gedaan en de bestuursrechter vervolgens zijn oordeel geeft over de aanvaardbaarheid van de handelwijze van het bestuur. Zonder dat uitdrukkelijk te overwegen, lijkt door het al dan niet constateren van een schending of een gebrek impliciet een erkenning van het beginsel plaats vinden. Daarnaast zijn er uitspraken van de Afdeling waarin deze een beroep op het beginsel van hoor en wederhoor behandeld en afdoet aan de hand van de strekking van de bepalingen in de Awb zonder uitdrukkelijk in te pan op de toepasselijkheid danwel schending van het beginsel van hoor en wederhoor.11 Daarmee wordt de toepasselijkheid niet bevestigd of ontkend, maar uitsluitend in het midden gelaten. De Centrale Raad geeft in sommige uitspraken aan te twijfelen aan de toepasselijkheid van bepaalde eisen van het beginsel van hoor en wederhoor of de goede procesorde 12 In weer andere gevallen worden eisen gesteld op grond van het algemene zorgvuldigheidsbeginsel die vergelijkbaar zijn met de eisen die aan de rechterlijke procedure gesteld worden op grond van het beginsel van hoor en wederhoor. Tot slot zijn er gevallen waarin de bestuursrechter de geldingskracht van vereisten op grond van het beginsel van hoor en wederhoor expliciet uitsluit. De bestuursrechter hanteert al met al geen consistente lijn waar het gaat om toepasselijkheid van het beginsel van hoor en wederhoor. Uitsluitend voor zover het eisen betreft die gegrond worden op artikel 6 EVRM is er thans een duidelijke lijn. Het zijn die eisen, waarvan de betekenis door de bestuursrechter expliciet wordt ontkend. Met het beginsel van hoor en wederhoor als zodanig lijkt de bestuursrechter minder moeite te hebben.

Als het gaat om verdedigingsrechten of eisen op grond van hoor en wederhoor die voortvloeien uit artikel 6 EVRM valt voor de afhoudende benadering van de bestuursrechter enig begrip op te brengen. Die houding kan samenhangen met de omstandigheid dat die bepaling nu eenmaal primair voor rechtspraak en procedures bij rechterlijke instanties geschreven is. Het is begrijpelijk dat de bestuursrechter terughoudend is om de reikwijdte van die bepaling en de daaruit voortvloeiende eisen op te rekken of uit te breiden naar de bestuurlijke voorprocedures. Opgemerkt zij dat zulks uiteraard niet in strijd met artikel 6 EVRM of de daarop gebaseerde jurisprudentie hoeft te zijn, aangezien sprake is van minimumbescherming en de verdragsstaten een verdergaande bescherming dan geboden door (die bepaling van) het EVRM kunnen bieden.13 Dat de bestuursrechter zich daartoe niet geroepen voelt, nu er reeds een regeling van de bestuurlijke voorprocedures in de Awb wordt gegeven, verbaast niet. Het is ook de vraag of het wenselijk is om een uitbreiding van de eisen in het licht van hoor en wederhoor voor de bestuurlijke voorprocedures aan artikel 6 EVRM op te hangen.

Puur nationaalrechtelijk beschouwd lijkt de inconsistente benadering van de bestuursrechter echter vooral terug te voeren op de visie op de verhouding tussen bestuur en rechter in ons staatsbestel. De ontkenning van de gelding van deze eisen voor de besluitvorming, enkel en alleen omdat het besluitvorming betreft, is nationaalrechtelijk beschouwd minder overtuigend. De bestuurlijke voorprocedures, en in het bijzonder de bezwaarschriftprocedure, vormen immers ook rechtsbeschermingsvoorzieningen. Op grond daarvan zou toepasselijkheid van het beginsel van hoor en wederhoor of de goede procesorde zeker denkbaar zijn. In de benadering van de bestuursrechter is ook enige ambivalentie te bespeuren waar het gaat om de toepasselijkheid van het beginsel van hoor en wederhoor en de goede procesorde. De bestuursrechter is in sommige gevallen terughoudend in het expliciet van toepassing verklaren daarvan of daaruit voortvloeiende eisen. In andere gevallen gebeurt dat echter wel of wordt daarvoor een opening gelaten. Het tweeledige karakter van de bestuurlijke voorprocedures lijkt de bestuursrechter parten te spelen bij het uitleggen van de toepasselijke vereisten.

Het onderzoek in de voorgaande paragrafen heeft aangetoond dat er concrete eisen gelden in de bestuurlijke voorprocedures die terug te voeren vallen op het beginsel van hoor en wederhoor en dezelfde ratio hebben als de eisen die daaruit voortvloeien voor de bestuursrechter. Het beginsel van hoor en wederhoor omvat vier deelaspecten: het recht om informatie te verschaffen, het recht om informatie te ontvangen, voldoende voorbereidingstijd ter verdediging van het eigen standpunt en equality of arms. Van al deze deelaspecten zijn uitwerkingen terug te vinden in de eisen die gesteld worden aan de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures. Soms betreft het exact dezelfde eisen die gelden voor de procedure bij de bestuursrechter en soms betreft het eisen met een vergelijkbare strekking en functie. Deze eisen worden niet altijd, zoals hiervoor al werd aangegeven, expliciet herleid tot het beginsel van hoor en wederhoor en soms wordt door de bestuursrechter zelfs uitgesloten dat zij te herleiden vallen tot dit beginsel. Desalniettemin kan aangenomen worden dat de vier deeleisen van het beginsel van hoor en wederhoor van betekenis zijn voor de bestuurlijke voorprocedures. Overigens dient een belanghebbende zich wel op schending van de uitwerkingen daarvan te beroepen. De bestuursrechter heeft in het kader van verschillende bepalingen in de Awb die zien op of samenhangen met het horen geoordeeld dat deze niet van openbare orde zijn en daaraan niet ambtshalve mag worden getoetst.14 De betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor komt in sommige gevallen expliciet tot uitdrukking in de rechtspraak en in andere gevallen impliciet door de strekking of ratio die aan bepaalde eisen moet worden toegekend. De grondslagen voor de verschillende eisen zijn wisselend. De ene keer is dat het zorgvuldigheidsbeginsel en de andere keer het beginsel van hoor en wederhoor of de goede procesorde. Vooral door de bestuursrechter worden wisselende grondslagen gehanteerd en er is dan ook geen sprake van een consistente benadering in de rechtspraak. Daaruit blijkt dat de bestuursrechter worstelt met het tweeledige karakter van de bestuurlijke voorprocedures. Wel is het zo dat de bestuursrechter, indien het zorgvuldigheidsbeginsel wordt gekozen als grondslag, dat beginsel soms zo uitlegt of interpreteert dat daarbij ook een rechtsbeschermingsperspectief of hoor en wederhoor een rol kunnen spelen. Zorgvuldigheid als grondslag betekent derhalve niet per definitie dat de zorgvuldigheid van de besluitvorming domineert als perspectief. De omstandigheid dat de bestuursrechter sommige eisen baseert op het zorgvuldigheidsbeginsel in plaats van het beginsel van hoor en wederhoor doet aan de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor derhalve niet per definitie af. Ook het zorgvuldigheidsbeginsel kan zo uitgelegd worden dat recht wordt gedaan aan hoor en wederhoor.