11.5 Omzetting (conversie)

De Hoge Raad heeft voor het eerst in een arrest van 27 februari 19301 de mogelijkheid van conversie van een te lange (nietige) proeftijd in een kortere (rechtsgeldige) proeftijd verworpen. De Hoge Raad laat de mogelijkheid van conversie zelfs niet toe als aannemelijk is, dat een geldig beding zou zijn overeengekomen wanneer partijen op de hoogte waren geweest van de ongeoorloofdheid van de duur van de door hen bedongen proeftijd. De Hoge Raad overwoog dat wanneer een proeftijdbeding niet aan de eisen van de wet voldoet, de arbeidsovereenkomst moet worden geacht te zijn aangegaan zonder proeftijd. De opvatting van de rechtbank, op grond waarvan conversie wel mogelijk zou zijn, was volgens de Hoge Raad zowel in strijd met de tekst als met de strekking van artikel 16391 lid 2 BW (oud). Die strekking was om overtreding van alle drie in die bepaling genoemde verboden op gelijke voet, zonder uitzondering, met algehele nietigheid te bedreigen.

In een bijna zestig jaar nadien gewezen arrest2 heeft de Hoge Raad de mogelijkheid tot conversie wederom afgewezen. De Hoge Raad heeft conform de conclusie van zijn advocaat-generaal mr. M.R. Mok overwogen dat voor conversie blijkens de wetsgeschiedenis geen plaats is, gezien de aan artikel 1639n BW (oud) ten grondslag liggende gedachte, dat er een waarborg behoort te zijn dat de werknemer in elk geval niet langer dan twee maanden verstoken mag blijven van de bescherming die hem geboden wordt door de wettelijke ontslagregeling. Aan deze strekking zou tekort worden gedaan, aldus de Hoge Raad, indien een werkgever die een te lange proeftijd in de arbeidsovereenkomst opneemt, daarvan geen andere gevolgen zou hebben te vrezen dan dat een proeftijd voor de hoogst toelaatbare duur van twee maanden geldt.

Advocaat-generaal mr. Mok had er in zijn conclusie voor dit arrest op gewezen, dat het streng handhaven van de ijzeren proeftijd en de sanctie daarop om redenen van redelijkheid en billijkheid is geboden. Hij verwijst naar de strekking van artikel 1639n lid 2 (oud) BW, dat beoogt de werknemer te beschermen. Conversie leidt tot onzekerheid en dat is in strijd met de volgens sommige auteurs blijkende bedoeling van de wetgever.3

Stein4 heeft zich op het standpunt gesteld dat er in de zaak die heeft geleid tot het arrest Van Hensbergen/Albersen geen sprake is van conversie, maar van partiële nietigheid. In de literatuur wordt dit verschil meestal zo uitgelegd dat bij conversie een kwalitatieve verandering van de rechtshandeling plaatsvindt en bij partiële nietigheid slechts een kwantitatieve verandering van rechtsgevolgen.5 Die opvatting is naar mijn mening juist, nu er in het geval van omzetting van een te lange (nietige) proeftijd in een kortere (rechtsgeldige) proeftijd sprake is van een kwantitatieve vermindering van rechtsgevolgen en niet van een kwalitatieve verandering van de rechtshandeling.

In de literatuur wordt verdedigd dat een proeftijd redelijkerwijs geacht moet worden te zijn geconverteerd naar de eerdere datum van aanvang van de werkzaamheden,6 met als gevolg dat kan worden opgezegd zolang de proeftijd voortduurt.7 Om die reden wordt wel geadviseerd om geen begindatum en einddatum voor de proeftijd overeen te komen.8 Dit advies is op grond van de tot op heden nog steeds door de Hoge Raad aangehangen 'ijzeren proeftijdtheorie' nuttig.

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid9 blijkt dat de wetgever in het belang van de bescherming van de werknemer niet aan de 'ijzeren proeftijd-theorie' heeft willen tornen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 198710 een uitvoerige en duidelijke uitleg over de strekking van het proeftijdartikel gegeven: 'Het behoort een waarborg te zijn dat de werknemer in elk geval niet langer dan twee maanden verstoken mag blijven van de bescherming die hem geboden wordt door de wettelijke regeling omtrent ontslag. Aan deze strekking zou tekort worden gedaan, indien een werkgever die een te lange proeftijd in de arbeidsovereenkomst opneemt, daarvan geen andere gevolgen zou hebben te vrezen dan dat een proeftijd voor de hoogst toelaatbare duur van twee maanden geldt.'

Voor de beantwoording van de vraag of een nietige rechtshandeling in 'zodanige mate aan de strekking' van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling voldoet, zijn de aard van het bewuste nietigheidsvoorschrift en het stelsel van de wettelijke regeling waarvan dat voorschrift deel uitmaakt, van bijzonder belang.11 Het is duidelijk dat de aard van het nietigheidsvoorschrift voor een te lange proeftijd en het stelsel van de wettelijke proeftijdregeling omzetting van een te lange proeftijd in een beding voor kortere tijd niet toelaat. Uit het vorenstaande blijkt dat de ijzeren proeftijdtheorie bescherming van de werknemer als uitgangspunt heeft.

De Rechtbank Utrecht12 heeft, op grond van de strekking van de nietigheidsbepaling, conversie van een proeftijd van twee maanden in een proeftijd van een maand niet onredelijk geacht in een zaak waarin de werknemer ontslag had genomen. De rechtbank overwoog daarbij dat de nietigheidsbepaling de strekking heeft om de werknemer te beschermen. Door de conversie wordt aan deze strekking geen afbreuk gedaan. Van misbruik van bevoegdheid van de werknemer is volgens de rechtbank geen sprake, gelet op de reden van de opzegging (onzekerheid over haar geschiktheid voor de functie). De Rechtbank heeft in de overwegingen van haar bovengenoemde vonnis bovendien gewezen op de bedoeling van partijen. Volgens de rechtbank zouden partijen, indien zij bij het sluiten van de overeenkomst van de nietigheid van het proeftijdbeding op de hoogte waren geweest, een proeftijd van één maand zijn overeengekomen. De rechtbank overwoog verder dat het de werkgever niet zou baten als er geen plaats zou zijn voor conversie. Hij zou dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen en in strijd met het goed werkgeverschap door een beroep te doen op schadeplichtigheid. Verhulp13 stelt zich op het standpunt dat een proeftijdbeding ook in deze situatie nietig is.14 De lagere rechtspraak heeft wel vaker conversie toegestaan.15

Oberman16 vindt de uitkomst van het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 6 februari 2002 op zichzelf bevredigend, maar hetzelfde resultaat kan volgens hem ook zonder conversie worden bereikt. Een oplossing zou volgens hem kunnen zijn dat een onduidelijke of met de wet strijdige bepaling in het nadeel van de werkgever wordt uitgelegd. Voorts kan worden bepaald dat een beroep op ongeldigheid van het proeftijdbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze oplossing acht ik dogmatisch gezien, gelet op de ijzeren proeftijdtheorie, veel zuiverder.17

Door conversie wel mogelijk te achten wanneer dit in het voordeel van de werknemer uitpakt, wordt rechtsonzekerheid gecreëerd, terwijl de wetgever dit nu juist heeft willen voorkomen. Bovendien is al vanaf 190718 in de wet vastgelegd dat de proeftijd, op straffe van nietigheid, voor beide partijen gelijk dient te zijn. In het geval dat heeft geleid tot bovengenoemde uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 6 februari 2002,19 wordt aan dit wettelijke voorschrift geweld gedaan. Wanneer immers conversie wordt toegestaan als de werknemer tijdens de proeftijd ontslag neemt, resulteert dit voor de werknemer in een proeftijd, in casu van één maand. Als de werkgever zich in dit geval echter op het proeftijdbeding had beroepen, zou dit naar alle waarschijnlijkheid hebben geresulteerd in het oordeel dat de te lange proeftijd nietig is en er in het geheel geen proeftijd aanwezig worden geacht.

Wellicht kan de mogelijkheid van conversie van een door overschrijding van de maximumduur ongeldig proeftijdbeding in een rechtsgeldige proeftijdovereenkomst via een andere redenering worden verdedigd. In de zogenoemde 'AVM'-arresten20 oordeelde de Hoge Raad dat het rechtsgevolg dat een concurrentiebeding in beginsel zijn geldigheid verliest na een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding die een verzwaring van het concurrentiebeding meebracht, verwantschap vertoont met het rechtsgevolg van artikel 7:653 lid 2 BW. Deze bepaling geeft de rechter de bevoegdheid om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Op grond van deze constatering oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding in geval van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en daardoor ontstane verzwaring, niet onder alle omstandigheden zijn geldigheid volledig verliest, maar slechts voor zover de omstandigheden dit nodig maken met het oog op de wederzijdse belangen van werkgever en werknemer. Op grond van deze overweging van de Hoge Raad is het bij een concurrentiebeding mogelijk om dit partieel te vernietigen of aan te passen. Wellicht had de Rechtbank Utrecht met dezelfde redenering in haar uitspraak van 6 februari 200221 tot dezelfde uitkomst kunnen komen. Een belangrijk aandachtspunt dat we hierbij evenwel niet uit het oog mogen verliezen, is dat de rechter bij een concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 2 BW expliciet de bevoegdheid is toegekend om dit geheel of gedeeltelijk te vernietigen of te matigen. Voor een proeftijdbeding geldt een dergelijke bevoegdheid volgens de wet niet. Ook de Hoge Raad heeft tot op heden strikt aan de ijzeren proeftijdtheorie vastgehouden en de mogelijkheid van conversie van een ongeldig proeftijdbeding in een geldige proeftijd, uit het oogpunt van rechtsbescherming voor de werknemer, van de hand gewezen.22

Christe23 acht conversie op grond van de bedoeling van partijen onwenselijk, omdat in het ontslagrecht de grootst mogelijke rechtszekerheid is geboden. Dit argument sluit naadloos aan bij de bedoelingen van de wetgever.24 Wanneer het voorstel van Fase25 wordt gevolgd, inhoudende dat bij wet wordt bepaald dat de maximale termijn van toepassing is als partijen een langere proeftijd overeenkomen dan de wet toelaat, wordt afbreuk gedaan aan het uitgangspunt van ongelijkheidscompensatie26 voor de werknemer. Er zullen immers ook heden ten dage nog steeds vele werknemers niet op de hoogte zijn van de wettelijke maximumtermijn voor de proeftijd. De Hoge Raad heeft bij dit aspect stilgestaan in het arrest Van Hensbergen/Albersen (8 juli 1987, RvdW 1987/158). De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat een werknemer die binnen de bedoelde proeftijd, maar na het verstrijken van de hoogst toelaatbare duur met een beroep op het beding, zou worden ontslagen, zich tegen dit beroep slechts afdoende zou kunnen verweren bij voldoende kennis van de wettelijke regeling, ‘welke kennis van de wettelijke regeling bij werknemers niet zonder meer mag worden verondersteld'. Dit klemt temeer, nu bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid een gedifferentieerde maximumtermijn is ingevoerd, waarvan ook vele werkgevers in de praktijk nog immer niet exact op de hoogte blijken te zijn.27 Het is dan ook wenselijk dat de wetgever, in het belang van de bescherming van de werknemer, blijft vasthouden aan het verbod van conversie.

Nu de maximumtermijn van de proeftijd sinds de Wet Flexibiliteit en zekerheid respectievelijk een of twee maanden bedraagt, rijst de vraag of conversie is toegestaan als bij een arbeidsovereenkomst voor korter dan twee jaar een proeftijd van twee maanden is overeengekomen en binnen een maand na aanvang van de proeftijd wordt opgezegd. Alhoewel de tekst van artikel 7:652 lid 7 BW hierover geen uitsluitsel geeft, moet het er op grond van de wetsgeschiedenis voor worden gehouden, dat conversie dan niet is toegestaan en het proeftijdbeding nietig is.28 Alhoewel de wetgever zich op het standpunt stelde dat uit de tekst van artikel 7:652 lid 6 BW volgt dat het proeftijdbeding in dat geval nietig is, had het naar mijn mening uit het oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur verdiend om de suggestie van de PvdA-fractie over te nemen, die wilde dat in lid 7 van artikel 7:652 BW zou worden bepaald dat de proeftijd van langer dan een maand bij een tijdelijk arbeidscontract van korter dan twee jaar nietig is.