1.1.2 Tegenstellingen over de wenselijkheid van strafbaarheid in de voorfase

Gelet op alle genoemde inconsistenties is het niet vreemd dat de steeds verder oprukkende strafbaarheid in de voorfase sterke, negatieve reacties oproept onder met name juristen. Buruma is bijvoorbeeld vernietigend over de algemene strafbaarstelling van voorbereiding; slecht gemotiveerde “prutswetgeving” naar zijn mening.1 Prakken en Roef noemen de opmars van voorfasedelicten een stille revolutie in het denken over het strafrecht.2 En Keulen meent dat de wildgroei aan strafbaarstellingen om een fundamentele herbezinning vraagt op de vraag of, en zo ja, waarom en welke voorbereidingshandelingen strafbaar moeten zijn.3 Peters schrijft dat de ontwikkeling van het strafrecht in de afgelopen 100 jaar geen verhaal van vooruitgang is geweest, maar een verhaal over uit het oog verloren zorgen en idealen.4 Maar er is, zo merkt hij ietwat weemoedig op, geen weg terug.5

Tegelijkertijd lijkt een zekere mate aan strafbaarheid in de voorfase door velen, met name ook buiten de juridische wereld, als principieel wenselijk of op zijn minst als praktisch onvermijdbaar te worden beschouwd.6 De voorfase is – overigens mede op grond van verdragen en supranationale wetgeving – inmiddels stevig binnen het bereik van het strafrecht gebracht en dat lijkt maatschappelijk zonder al te veel bezwaar te zijn aanvaard.7 Dat zowel het wetsvoorstel tot strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen als de daaropvolgende uitbreidingen van het voorbereidingsleerstuk met grote meerderheden (soms zelfs zo goed als unaniem) door zowel de Eerste als de Tweede Kamer zijn aanvaard, duidt wat dat betreft ook op breed politiek draagvlak.8 Het lijkt dan ook niet erg realistisch om te denken dat de reikwijdte van het strafrecht in de voorfase op korte termijn zal worden ingeperkt.

Vanuit de (straf)rechtsgeleerdheid en de criminologie valt bovendien zowel om principiële als praktische redenen ook best wat voor strafbaarheid in de voorfase te zeggen. Strijards ziet de strafbaarstelling van voorbereiding bijvoorbeeld als uitwerking van de – overigens zelfs civielrechtelijk afdwingbare – plicht van de overheid om burgers te beschermen tegen het gevaar dat het tot een begin van uitvoering komt.9 En Keulen vreest dat het vertrouwen van de samenleving in de strafrechtspleging zou worden geschaad als politie en justitie steeds met lege handen zouden staan tegenover voorbereiders van ernstige misdrijven.10 Hij impliceert dat de politieke risico’s van het afwijzen van een dergelijke strafbaarstelling voor de minister te groot zouden zijn als een dergelijk incident zich voor zou doen.11 Boutellier meent in vergelijkbare zin – maar op een wat minder scherpe toon – dat strafrechtstheoretici zich onvoldoende realiseren dat de omstandigheden waaronder het strafrecht functioneert zijn veranderd en dat het strafrecht tegenwoordig een andere plaats in de samenleving inneemt.12 De klassiek liberale, juridische ideologie zou volgens hem niet goed meer aansluiten op die nieuwe werkelijkheid.13 Dat wordt wel geïllustreerd door de nogal venijnige opmerking van de minister dat het hem niet was ontgaan dat niet alle strafrechtjuristen het eens waren met zijn stelling dat de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen niet in strijd kwam met het ultimum remedium-beginsel, maar dat dit hem ook niet verraste, aangezien de academische wereld te veel zou hebben geïnvesteerd in het idee dat (enkel) de bescherming van de verdachte centraal zou moeten staan.14

Gezien de frustratie die uit deze opmerking blijkt ten aanzien van het perspectief dat de meeste juristen volgens de minister in zouden nemen en gelet op de hiervoor al gesignaleerde gebrekkige indruk die principiële juridische kritiek op strafbaarheid in de voorfase in de politieke arena maakt, bestaat het gevaar dat de strafrechtstheorie op het gebied van de voorfase de aansluiting op de politiek en de samenleving aan het kwijtraken is.15 Dat is overigens geen nieuw probleem. Pompe wees er in 1945 al op dat juristen – die hij veelzeggend eerder als wetsgeleerden dan als rechtsgeleerden ziet – over het hoofd zien dat het positieve recht samenhangt met zowel bepaalde achterliggende doeleinden, als met van tijd, plaats en cultuur afhankelijke omstandigheden in de maatschappij.16 Ook De Hullu merkt terecht op dat in wetenschappelijke publicaties meer wetsvoorstellen worden afgebroken dan opgebouwd. Hij meent dat er van rechtsgeleerde kant ook wel iets welwillender mag worden meegedacht over reële, praktische problemen.17