3.3.5 Strafmaximum

Voor wat betreft het strafmaximum dat moet worden gesteld op voorfasehandelingen ligt het binnen de communitaristische visie voor de hand om aan te sluiten bij de mate van wederrechtelijkheid van de gedraging, die – naast de aard en omvang van de schade – ook wordt beïnvloed door de mate van onrust die de gedraging veroorzaakt en de mate waarin de gedraging als immoreel wordt beschouwd door de samenleving. Hoewel de wetgever meent dat bij de voorbereiding een halvering van het strafmaximum gerechtvaardigd is omdat de schok voor de rechtsorde bij voorbereiding minder groot zou zijn dan bij poging, is het maar de vraag of die analyse altijd tot een lager strafmaximum bij voorfasedelicten ten opzichte van bij voltooide delicten leidt.1 Jakobs’ pleidooi voor een lager strafmaximum bij secundaire rechtsgoederen ten opzichte van primaire rechtsgoederen miskent in ieder geval dat bepaalde schendingen van secundaire (veelal collectieve) rechtsgoederen als ernstiger kunnen worden ervaren dan schendingen van primaire rechtsgoederen.2

Het is echter maar de vraag of de samenleving voorfasehandelingen inderdaad als dermate minder immoreel en strafwaardig beschouwd dan voltooide handelingen, met name als de intentie om het voltooide delict te plegen vaststaat. Historisch gezien stonden bijvoorbeeld in het Romeinse en vroegmiddeleeuwse recht de straffen op zelfstandig strafbaar gestelde pogings- en voorbereidingshandelingen veelal gelijk aan die op het voltooide delict.3 De Zweedse Brottsbalken verplicht de rechter er bijvoorbeeld ook nog steeds niet toe poging lichter te bestraffen dan het voltooide delict (hoofdstuk 23, §1). In geval van bijvoorbeeld poging en in het bijzonder bij voorbereiding is eigenlijk haast per definitie sprake van voorbedachte raad, wat ook strafverhogend kan werken. Mulder heeft ook wel gesuggereerd om de succesvolle samenspanning, net als bij uitlokking, te bestraffen met hetzelfde strafmaximum als op het grondfeit staat.4 Tot slot kan het een kwestie van puur toeval zijn of een bepaald gevolg wel of niet intreedt en het delict dus wel of niet is voltooid. Het is dan moreel twijfelachtig of de verdachte van dat toeval moet profiteren.5 Daar komt nog bij dat de discussie over het al dan niet voltooid zijn van het delict soms voor het slachtoffer extreem pijnlijk kan zijn. Denk aan juridische discussies over de vraag of er sprake is van verkrachting of poging tot verkrachting, waarbij de vraag centraal staat of de verdachte het slachtoffer nu wel of niet is binnengedrongen.6 Glazebrook trekt de morele (on)zin van dat onderscheid in twijfel en oppert dat poging in dit soort zaken beter kan worden vervangen voor een zelfstandige strafbaarstelling van ‘mishandeling met het oogmerk tot verkrachting’.7

Wil dat zinvol zijn, dan zal de strafmaat niet veel lager moeten zijn dan bij het voltooide delict het geval is. Bij verschillende zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen blijkt de strafmaat inderdaad relatief hoger uit te vallen dan onder het algemene voorbereidingsleerstuk het geval zou zijn. Tekenend is dat het strafmaximum van voorbereiding van openlijke geweldpleging (artikel 141a Sr) ten hoogste drie jaar is; slechts een derde lager dan het strafmaximum van vier jaar en zes maanden dat op het voltooide delict (artikel 141 lid 1 Sr) staat.8 Ook is het opvallend dat in de strafmaat bij delicten als financiering van (artikel 421 Sr) en training voor terrorisme (artikel 134a Sr) geen onderscheid wordt gemaakt naar de vraag of het grondfeit een terroristisch misdrijf is of een misdrijf ter voorbereiding van een terroristisch misdrijf. In vergelijkbare zin wordt in artikel 10a van de Opiumwet in de strafmaat geen onderscheid gemaakt tussen de voorbereiding van het opzettelijk produceren van drugs (artikel 10 lid 3 jo. artikel 2 onder B of D van de Opiumwet), waar maximaal 8 jaar gevangenisstraf op staat, en het opzettelijk importeren van drugs (artikel 10 lid 4 jo. artikel 2 onder A van de Opiumwet), waar maximaal 12 jaar gevangenisstraf op staat. Soms wordt zelfs helemaal geen onderscheid gemaakt tussen de straf die staat op het voltooide delict en de straf die staat op de voorbereiding.9 Bij voorbereiding van computercriminaliteit (artikel 139d lid 2 Sr) is de strafmaat bijvoorbeeld gelijk aan de strafmaat bij het voltooide delict (artikel 139d lid 1 Sr).10 Kennelijk is de wederrechtelijkheid van voorbereidingshandelingen naar het oordeel van de wetgever dus niet altijd afhankelijk van het grondfeit. Dat is vanuit communitaristisch perspectief ook niet zo vreemd. Als een voorfasedelict als zodanig al onrust veroorzaakt en tevens als schending van een door de samenleving gemaakte afspraak moet worden gezien, heeft het delict – naast de uit het grondfeit afgeleide wederrechtelijkheid – ook een eigen, autonoom wederrechtelijkheidsgehalte.

Een laatste punt dat hier nog aandacht verdient, is dat er gevallen denkbaar zijn waarbij de voorfase van een delict al dermate zwaar wordt bestraft, dat aan een voltooide variant met een hoger strafmaximum geen behoefte meer is. Die opmerkelijke situatie deed zich voor in 1952, toen de strafmaat op het in verbinding treden met een buitenlandse mogendheid (artikel 97 lid 1 Sr) van maximaal 15 jaar naar maximaal 30 jaar of levenslang werd verhoogd. Daardoor kon, zo merkte de minister droogjes op, de voltooide variant van het delict – waarbij het in verbinding treden tot het daadwerkelijk uitbreken van de oorlog had geleid – komen te vervallen.11 Het was immers eenvoudigweg onmogelijk om de voltooiing van het feit als strafverzwarende omstandigheid te gebruiken als de maximumstraf op het onvoltooide feit reeds de maximaal mogelijke straf is. In plaats daarvan stelde de wetgever het ook strafbaar om voorbereidingen te treffen om in verbinding te treden met een buitenlandse mogendheid (artikel 97 lid 2 Sr).12 Aangezien het in verbinding treden reeds een voorbereidingsdelict is, gaat het hier in wezen om voorbereiding van voorbereiding.13