5.6.5.2 Jurisprudentie HvJ EG en EVA-hof

De factor ‘jurisprudentie HvJ EG en EVA-hof’ stelt de vraag centraal of belastingplichtigen naar aanleiding van een uitspraak van een van beide hoven erop mogen rekenen dat de nationale wetgeving wordt aangepast. In dit kader is essentieel dat in geval uit een uitspraak van het Hof van Justitie EG volgt dat een nationale bepaling niet in overeenstemming is met het EU-recht, de nationale wetgever gedwongen is die bepaling te vervangen door een bindende nationale bepaling die van hetzelfde niveau is als de te wijzigen bepaling.1 Het handhaven van de wettelijke regel is in strijd met het EU-recht, ook al wordt die regel niet meer toegepast:2

Indien uit een uitspraak van het Hof van Justitie EG volgt dat een nationale fiscale regel in strijd is met het EU-recht, kan de belastingplichtige er derhalve in beginsel van uitgaan dat de nationale wetgeving zal worden gerepareerd.3 Deze verwachting wordt verder versterkt door de schadeplichtigheid die kan ontstaan indien de lidstaat niet tot aanpassing overgaat.4 In de praktijk blijkt evenwel dat de wetgever naar aanleiding van een uitspraak van de Europese rechter over een Nederlandse regel niet altijd tot wetsaanpassing overgaat. Boer en Freudenthal noemen in dit verband onder andere wetgevingseconomische redenen als oorzaak.5 Bij wetgevingseconomische redenen kan worden gedacht aan de situatie waarin de met het EU-recht strijdige bepaling inmiddels is vervallen. Deze categorie speelt in dit onderzoek geen rol aangezien verwachtingen omtrent wetswijzigingen van vervallen bepalingen logischerwijs niet kunnen ontstaan.6 Voorts kan worden gedacht aan de situatie waarin de wetsaanpassing reeds bij besluit heeft plaatsgevonden.7 Deze situaties vormen naar mijn mening evenwel uitzonderingen op de regel.

Reparatiewetgeving naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie EG bestaat echter vaak niet alleen uit maatregelen die beogen het nationale recht in overeenstemming te brengen met het EU-recht. Indien als gevolg van een arrest van het Hof van Justitie EG een gat in het overheidsbudget ontstaat, wordt dikwijls een aanvullende maatregel getroffen die ertoe dient de budgettaire gevolgen van een uitspraak van het Hof van Justitie EG te beperken dan wel ongedaan te maken.8 Naar aanleiding van HvJ EG 18 september 2003 in de zaak Bosal9 heeft de staatssecretaris nog diezelfde dag reparatiemaatregelen aangekondigd die de budgettaire gevolgen van het Bosal-arrest moeten bestrijden.10 De strekking van de reparatiewetgeving werd de volgende dag na instemming door de ministerraad – bij persbericht bekendgemaakt.11 Ik concludeer dat belastingplichtigen noch aan een begunstigende uitspraak van het Hof van Justitie EG noch aan de algemene mededeling dat de budgettaire gevolgen zullen worden gerepareerd de inhoud van de wetswijziging kunnen ontlenen. De voorzienbaarheidsfactor van een wetswijziging als gevolg van een beslissing van het Hof van Justitie EG stel ik daarom voor zowel particulieren als ondernemers/rechtspersonen op 0. Als de inhoud bij persbericht bekend wordt gemaakt en tegelijkertijd de wetgevingsfase aanvangt, is geen sprake meer van een signaal dat door de uitspraak wordt afgegeven. Ik verwijs daarom naar par. 5.6.4.1.

De verwachting dat de nationale wetgeving wordt aangepast naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Justitie EG is evenmin gerechtvaardigd wanneer het een procedure van een andere lidstaat betreft. Doordat vaak onduidelijk is wat de gevolgen zijn van een arrest voor nationale bepalingen, is niet direct te voorzien of het arrest tot een wetswijziging zal leiden en zo ja, wat de inhoud van de wetswijziging zal zijn. Als voorbeeld kan worden genoemd de uitspraak HvJ EG 11 maart 2004 in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant.12 Naar aanleiding van dit arrest is in de literatuur uitgebreid gespeculeerd over de consequenties voor het Nederlandse systeem van conserverende aanslagen. In zijn brief van 13 april 2004 verkondigt de staatssecretaris dat per 11 maart 2004 het zekerheidstellingsvereiste is komen te vervallen, hetgeen vooruitlopend op een daartoe strekkende wetswijziging zo spoedig mogelijk in een beleidsbesluit zal worden vastgelegd.13 Naar de opvatting van de staatssecretaris was derhalve op 11 maart 2004 al duidelijk dat het zekerheidstellingsvereiste onder EU-recht niet houdbaar was. Belastingplichtigen kregen hierover evenwel eerst op 13 april 2004 – naar aanleiding van het verschijnen van de brief van de staatssecretaris – zekerheid.14 Andere voorbeelden van Europese jurisprudentie waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Nederlandse stelsel op onderdelen niet in overeenstemming is met het EU-recht zijn de uitspraak HvJ EG 13 december 2005 in de zaak Marks & Spencer ten aanzien van het fiscale eenheidsregime en HvJ EG 19 januari 2006 in de zaak Bouanich ten aanzien van de het onderscheid dat wordt gemaakt in de Wet DB 1965 tussen ingezetenen en niet-ingezetenen.15 Procedures van andere lidstaten leiden veelal niet (direct) tot wetswijzigingen. Daarom concludeer ik ten aanzien van jurisprudentie van het Hof van Justitie EG inzake andere lidstaten dat wetswijzigingen niet voorzienbaar zijn. De voorzienbaarheidsfactor bedraagt voor particulieren en ondernemers/rechtspersonen nihil.

Het Hof voor de Europese Vrijhandelszone is op grond van art. 3 onderdeel 2 ESA/Court Agreement gebonden aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG. Met betrekking tot verwachtingen van wetswijzigingen is daarom alleen jurisprudentie van het Hof voor de Europese Vrijhandelszone over onderwerpen die nog niet eerder aan het Hof van Justitie EG zijn voorgelegd interessant.16 Nu deze jurisprudentie slechts betrekking heeft op regelgeving van EVA-landen geldt wederom dat aan de hand van een uitspraak niet kan worden beoordeeld welke wijzigingen in de Nederlandse belastingwetgeving zullen worden aangebracht.