3.3 De betekenis van ‘besturen’

Voor het bestuur van alle rechtspersonen geldt de verplichting om (behoorlijk) te besturen op grond van art. 2:9 BW. Naast de in deze algemene bepaling neergelegde verplichting om behoorlijk te besturen, rusten op de bestuurder talloze andere wettelijke verplichtingen. Deze zijn terug te vinden in verschillende wetten, zoals in Boek 2 BW, de Invorderingswet en de WOR. Het naleven van deze verplichtingen behoort vanzelfsprekend tot de bestuurstaak. Die verplichtingen en het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden moet worden aangenomen dat niet aan die verplichtingen is voldaan, zijn nader uitgewerkt in een grote hoeveelheid jurisprudentie. Daaruit volgt onder meer – uitdrukkelijk zonder uitputtend te zijn – dat:

Het niet voldoen door het bestuur aan dit soort wettelijke bepalingen, is vaak feitelijk vast te stellen en kan tot de conclusie leiden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het ‘besturen’ van de rechtspersoon houdt echter vanzelfsprekend meer in dan het voldoen aan deze wettelijke bepalingen. Het ‘besturen’ en de ‘bestuurstaak’ zelf, impliceren ook een niet nader door de wet omschreven algemene verplichting. Voor het antwoord op de vraag wat die algemene verplichting inhoudt, is in de literatuur vooral gekeken naar het besturen van een kapitaalvennootschap.

Uit die literatuur blijkt dat onder het besturen van een vennootschap niet alleen valt de dagelijkse leiding, dat wil zeggen de dagelijks wederkerende handelingen die het bestuur pleegt te verrichten, maar dat ‘besturen’ in ruimere zin moet worden opgevat. Het omvat ook het uitstippelen van de te voeren gedragslijn door de vennootschap, het voorbereiden, bepalen en uitvoeren van strategie en beleid, mede op langere termijn bezien, op alle mogelijk denkbare beleidsterreinen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, of dat nu betreft financieel-, sociaal-, economisch-, milieu- of personeelsbeleid. Bij de toepassing van het enquêterecht wordt gesproken over elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Handelen in strijd hiermee levert wanbeleid op.2

De Nederlandse Corporate Governance Code 2008 (die is vervangen door de Corporate Governance Code 2016 van 8 december 2016, waarover hierna in par. 10.8 meer) concretiseerde de taak van het bestuur enigszins en omschreef dat het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving, het beheersen van de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap.3

Bestuurstaken en -bevoegdheden gaan uiteraard hand in hand. Dat het bestuur een taak heeft, brengt mee dat het bevoegd is die taak uit te oefenen.4 Dat het bestuur een bevoegdheid heeft (zoals vertegenwoordiging), brengt mee dat het een taak heeft die het moet uitvoeren. De bevoegdheid brengt verantwoordelijkheid met zich. De bevoegdheden van het bestuur vinden hun grenzen in de wet, doelomschrijving, eventueel statuten en (sinds de Wet Flex-BV) eventueel aanwijzingen van een vennootschapsorgaan.5

Aangenomen mag worden dat voornoemde omschrijving van ‘besturen’ van een kapitaalvennootschap ook geldt voor het besturen van rechtspersonen in het algemeen (met dien verstande dat wanneer een rechtspersoon geen onderneming drijft, bepaalde aspecten die daarop betrekking hebben minder relevant zullen zijn).6