3.8 Het civielrechtelijke schuldbegrip en overmacht in het kader van art. 2:9 BW

Al het voorgaande roept de vraag op of, in het kader van de vaststelling van aansprakelijkheid van een individuele bestuurder ex art. 2:9 BW, nog relevant is welke mate van ‘schuld’ of ‘verwijtbaarheid’ bestaat bij de individuele bestuurder. Alvorens die vraag te beantwoorden, is het goed kort op hoofdlijnen stil te staan bij de vraag wat de term ‘schuld’ nu eigenlijk betekent.1 Hartkamp en Sieburgh constateerden dat zowel in het algemene als in het juridische taalgebruik het begrip ‘schuld’ in verschillende betekenissen wordt gebruikt. Zij stelden – en ik deel die mening – dat ‘schuld’ onder meer kan betekenen:

Ad (a). Wanneer aan iemand een verwijt kan worden gemaakt van het plaatsvinden van een gebeurtenis die nadelige gevolgen teweegbrengt, zegt men dat hij daaraan schuld heeft als bedoeld in de hiervoor onder sub (a) bedoelde zin. De uitdrukking ‘schuld hebben’ wordt gebruikt om aan te duiden dat iemand verantwoordelijk wordt gesteld voor de nadelige gevolgen van zijn handelen. Dit veronderstelt dat hij anders had kunnen en moeten handelen. In deze betekenis wordt het begrip ‘schuld’ in art. 6:162 lid 3 BW gebruikt. De pleger van een onrechtmatige daad wordt voor zijn gevolgen juridisch verantwoordelijk gesteld, omdat hem een verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij de daadheeft verricht. Om deze reden kan de onrechtmatige daad aan hem worden toegerekend.3

Ad (b). Evenals in het strafrecht pleegt men in het civiele recht te onderscheiden tussen verschillende graden van schuld, in het bijzonder tussen opzet en schuld. Het woord schuld heeft in dit verband een beperktere betekenis dan in art. 6:162 lid 3 BW. Het kan dan worden gelezen als onachtzaamheid, ter onderscheiding van opzet. In het civiele recht wordt aan het opzettelijk en het onachtzaam handelen meestal dezelfde rechtsgevolgen verbonden, zoals in art. 6:75 en 6:162 BW,4 maar er zijn ook uitzonderingen zoals art. 7:661 BW dat bepaalt dat de werknemer uitsluitend jegens de werkgever aansprakelijk is voor schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid.

Ad (c). Wanneer men zegt dat iemand aan het ontstaan van een gevolg schuld heeft, ligt daarin besloten dat hij iets verkeerds gedaan heeft. In deze zin veronderstelt schuld dus een verkeerde gedraging. Ten gevolge daarvan zal de term ‘schuld’ soms een dubbele betekenis hebben en niet alleen op de verantwoordelijkheid van de dader duiden, maar óók, of zelfs uitsluitend, op de verkeerde gedraging zelf.5 Men zou zo kunnen zeggen dat men alleen maar van een onrechtmatige daad (de verkeerde gedraging) kan spreken als de dader ook schuld treft in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. Anders gezegd, zonder schuld geen onrechtmatigheid. Door art. 6:162 BW wordt tussen de begrippen ‘schuld’ en ‘onrechtmatige daad’ echter een principieel onderscheid gemaakt. Omdat met ‘onrechtmatig’ de daad wordt gekwalificeerd en ‘schuld’ een verband legt tussen de daad en de dader, moet de opvatting dat het schuldvereiste opgaat in het onrechtmatigheidsvereiste worden verworpen.6 In dit verband kan ook worden verwezen naar art. 6:165 BW op grond waarvan iemand aansprakelijk kan zijn voor zijn onrechtmatig handelen, zonder dat sprake is van schuld in de hiervoor omschreven onder ad b bedoelde zin.

Het begrip ‘schuld’ in art. art. 6:162 BW moet worden verstaan als subjectieve schuld. Volgens deze benadering kan de dader een verwijt van zijn gedraging gemaakt worden indien hij gezien zijn persoonlijke kenmerken zoals zijn kennis, kunde, ervaring en capaciteiten anders had kunnen en moeten handelen. Door zijn persoonlijke kenmerken bij het vaststellen van schuld te betrekken wordt een oordeel over zijn juridische verwijtbaarheid gevormd. Voor het bestaan van subjectieve juridische verwijtbaarheid is niet noodzakelijk dat de dader morele laakbaarheid kan worden verweten en behoeft derhalve niet een oordeel te worden geveld over de innerlijke gesteldheid van de dader.7 Bij het voorgaande past de kanttekening dat in het algemeen voor een onderzoek van de schuld slechts behoeft te worden nagegaan, wat van iemand die in gelijke omstandigheden verkeert als de dader kan worden verwacht. Dit neemt niet weg dat uiteindelijk beslissend is, of aan de dader in kwestie zijn daad kan worden verweten. Bij het ontbreken van verwijtbaarheid komt eventueel de op risico gebaseerde toerekening, op grond van een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, aan de orde.8

Terwijl het begrip ‘schuld’ bij art. 6:162 BW een belangrijke rol speelt, is dat minder het geval bij het leerstuk van de tekortkoming, zijnde het tekortschieten in een verbintenis als bedoeld in art. 6:74 BW e.v. De begrippen ‘tekortkoming’ en ‘tekortschieten’ hebben een neutrale betekenis. Doordat het begrip ‘tekortkoming’ neutraal wordt verstaan kan het niet op één lijn worden gesteld met de onrechtmatige daad. De termen zijn ook in die zin neutraal dat zij niet onderscheiden of de niet-nakoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend of niet. De termen impliceren geen verwijt.9 Een tekortkoming komt los van de schuldvraag – kort gezegd – altijd voor rekening van degene op wie de verbintenis rust, tenzij deze een beroep op overmacht kan doen. In feite zal in het verbintenissenrecht steeds sprake zijn van ‘schuld’ in de hiervoor achter ad a) bedoelde zin omdat in het verbintenissenrecht het verwijt/de schuld gelegen isin de enkele niet-nakoming van de verbintenis waarvoor de schuldenaar verantwoordelijk is. De term ‘tekortkoming’ impliceert in feite al de schuld.

In zoverre speelt de schuldvraag bij art. 6:74 BW uitsluitend een rol in de beperkte betekenis van het niet kunnen toerekenen van de tekortkoming als gevolg van overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW. De schuldenaar kan zich op overmacht beroepen in geval van een buiten zijn schuld ontstane en niet voor zijn risico komende tekortkoming in de nakoming. De tekortkoming zal in dit geval bijna steeds bestaan uit een verhindering van de nakoming.10 De parlementaire geschiedenis spreekt in dit verband van een ‘onmogelijkheid’ de verbintenis na te komen.11 Daarvan is niet snel sprake. Zo noemt Sieburgh verschillende voorbeelden waarin geen sprake is van overmacht, bijvoorbeeld indien de schuldenaar persoonlijk, bijvoorbeeld door ziekte, verhinderd is te presteren, doch de prestatie ook door anderen kan worden verricht.12 Bovendien is van een verhindering van de nakoming die een beroep op overmacht rechtvaardigt slechts sprake, indien de schuldenaar niet aansprakelijk is voor de oorzaak daarvan (waarbij rekening moet worden gehouden met de strekking en de inhoud van de gegeven verbintenis en met hetgeen in de gegeven omstandigheden een nauwgezet schuldenaar zou hebben gedaan) en de oorzaak van de verhindering niet voor risico van de schuldenaar komt (immers de buiten schuld van de debiteur ontstane verhindering kan niettemin voor zijn risico komen).13

Kijkt men naar (de ratio van) art. 2:9 BW dan zou ik menen dat deze bepaling een eigen regime beoogt waarin het schuldbegrip en het overmacht-begrip is verdisconteerd. Dit regime is overigens in zekere zin te vergelijken met de systematiek van aansprakelijkheid voor de tekortkoming in de nakoming van verbintenissen als geregeld in art. 6:74 BW en 6:75 BW. Dat is ook logisch, aangezien zowel art. 2:9 BW als art. 6:74 BW en 6:75 BW betrekking hebben op de aansprakelijkheid voor de tekortkoming in een verbintenis. Daartoe geldt het volgende.

Art. 2:9 BW heeft betrekking op de aansprakelijkheid van individuele bestuurders voor de tekortkoming in de (inspannings)verbintenis van de individuele bestuurder om behoorlijk te besturen. Die verbintenis werd in 1986 door Eykman vergeleken met de verbintenis die geldt voor vrije beroepsbeoefenaars zoals advocaten en accountants14 voor wie de regels van art. 7:400 BW e.v. gelden. De hoofdregel op dat gebied is dat als de opdrachtnemer niet handelt zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, hij tekort komt in de nakoming van de op hem uit hoofde van deze relatie rustende verbintenissen en aansprakelijk is ex art. 6:74 BW. Ook van Schilfgaarde sprak in 1987 over aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van een redelijke uitleg van de overeenkomst en over een inspanningsverbintenis.15 Enige tijd heeft zelfs de gedachte bestaan dat de grondslag voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon in het verbintenissenrecht diende te worden gevonden (Maeijer en Dortmond verwezen in 1994 nog naar art. 6:74 BW en art. 6:75 BW en Maeijer had het in 2000 nog over de contractuele verhouding die door art. 2:9 BW wordt uitgewerkt).16 De relatie tussen de rechtspersoon en de bestuurder is van oudsher voorts aangemerkt als een opdracht- en/of lastgevingsrelatie.17 Zie over het voorgaandepar. 3.7.7 en verder hierna par. 4.2, 4.3, 5.3.3 en 5.3.5. Art. 2:9 BW heeft dus betrekking op de aansprakelijkheid uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming van een (bijzondere op Boek 2 geënte en met art. 7:400-401 BW te vergelijken) verbintenis. Dit blijkt ook goed uit art. 2:9 BW (oud) zoals dat luidde voor de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf per 1 januari 2013. Er is namelijk een duidelijke parallel te trekken tussen de bewoordingen van art. 2:9 BW (oud) en art. 6:74 BW. Art. 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van de verbintenis de schuldenaar verplicht de schade te vergoeden tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (hetgeen in art. 6:75 BW wordt uitgewerkt). Art. 2:9 BW (oud) bepaalde dat de bestuurder is (dus voor schade) terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (zie par. 3.2). Hoewel de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder in art. 2:9 BW (oud) blijkens de wettekst is gekoppeld aan een tekortkoming in een aangelegenheid die tot zijn ‘werkkring’ behoorde, kan uit de ratio van art. 2:9 BW (oud) worden afgeleid dat art. 2:9 BW (oud) net zoals het huidige art. 2:9 BW – op straffe van aansprakelijkheid – meer specifiek omvat de inspanningsverbintenissen van de individuele bestuurder om:

Net zoals bij art. 6:74 BW het geval is, heeft de term ‘tekortkoming’ in art. 2:9 BW (oud) mijns inziens een neutrale betekenis en kan het niet op één lijn worden gesteld met de onrechtmatige daad. De term impliceert geen verwijt in de zin van schuld.18 De termen ‘tekortkoming’, ‘niet aan hem te wijten’ en ‘niet nalatig’ in art. 2:9 BW (oud) duiden naar mijn mening op ‘schuld’ in de hiervoor eerder in deze paragraaf onder sub a bedoelde zin. Het schuldbegrip is verdisconteerd in de termen ‘tekortkoming’ en ‘verwijt’ in de zin dat de bestuurder het (taalkundige) verwijt kan worden gemaakt dat hij is tekortgekomen in de nakoming van één of beide van de hiervoor onder (i) of (ii) genoemde verbintenissen leidende tot de onbehoorlijke taakvervulling van het college als geheel.19 Het schuldbegrip is voorts verdisconteerd in de term ‘niet nalatig’ in de zin dat de bestuurder het (taalkundige) verwijt kan worden gemaakt dat hij is tekortgekomen in zijn hiervoor onder (iii) genoemde verbintenis maatregelen te nemen de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. De vraag of de bestuurder ook kan aftreden om onder deze verbintenis uit te komen en/of de vraag welke maatregelen een aangebleven bestuurder al dan niet in de gegeven omstandigheden moet treffen en derhalve wat de exacte inhoud van die verbintenis is, zou mijns inziens steeds van geval tot geval beoordeeld dienen te worden (zie par. 3.6.4). Uitsluitend indien de bestuurder in het geheel geen verwijt valt te maken van een eigen tekortkoming in zijn bestuurstaken, bestaande uit een inhoudelijke en collegiale bestuurstaak, én geen verwijt kan worden gemaakt nalatig te zijn geweest in de verbintenis om de gevolgen van het aan de medebestuurders te maken verwijt van onbehoorlijke taakvervulling af te wenden, is deze bestuurder niet aansprakelijk volgens art. 2:9 BW (oud).

Ook het overmacht-begrip is in art. 2:9 BW (oud) verdisconteerd in de termen ‘tekortkoming’, ‘niet aan hem te wijten’ en ‘niet nalatig’. De situaties waarin de tekortkoming in de onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW (oud) niet aan de bestuurder ‘te wijten’ kan worden geacht, zijn namelijk in feite beperkt tot de gevallen waarin de bestuurder van een meerhoofdig bestuur geen enkel gewoon verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld wanneer (i) de bestuurder door medebestuurders ontvangen informatie te goeder trouw heeft beoordeeld op een wijze zoals dat door een redelijk denkend bestuurder dient te geschieden, maar deze informatie onjuist blijkt te zijn geweest, (ii) er geen aanleiding was zelfstandig onderzoek te doen naar de wijze waarop een medebestuurder de aan hem toebedeelde taken heeft vervuld of (iii) de bestuurder door medebestuurders in onwetendheid is gelaten over bepaalde besluitvorming of zelfs een rad voor de ogen is gedraaid (zie par. 3.6.4 en de daarin genoemde bronnen). In al deze gevallen is in feite sprake van een verhindering van de nakoming20 (de facto van belet) en van een in de eerdergenoemde parlementaire geschiedenis van art. 6:75 BW gesproken ‘onmogelijkheid’ de verbintenis na te komen.21 Er kan dan geen tekortkoming, verwijt of nalatigheid bestaan. Het tot 1 januari 2013 luidende art. 2:9 BW (oud) maakte het voorgaande mijns inziens duidelijk doordat de disculpatiemogelijkheid aldus was geformuleerd dat de bestuurder niet aansprakelijk is als hij bewijst dat de tekortkoming “niet aan hem te wijten is, en dat hij niet nalatig is geweest” in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het woord “niet” laat geen ruimte voor een marge of voor een gradatie van schuld en de woorden “niet nalatig” laten zien dat op de bestuurder ook in de disculpatiefase in beginsel een verbintenis rust om te handelen. Dit blijkt ook duidelijk uit de wijze waarop de disculpatiemogelijkheid was geformuleerd in art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging, namelijk dat de bestuurder niet aansprakelijk is indien hij bewijst “dat de tekortkoming aan hem niet te wijten is en dat hij zoo spoedig mogelijk de in zijn bereik liggende maatregelen heeft genomen om de gevolgen daarvan af te wenden” (zie par. 3.2). Art. 2:9 BW (oud, voorheen art. 2:8 BW) was zowel aan deze bepaling als aan art. 47c Wvk (oud) ontleend. De Minister merkte destijds expliciet het volgende op: “tevens is het verschil in redactie tussen twee wetsbepalingen die hetzelfde willen zeggen, opgeheven”22 (zie par. 3.2). Oftewel, de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW (oud, voorheen art. 2:8 BW) dient dus ook zo begrepen te worden als bedoeld in art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging, zoals hiervoor geciteerd. De formulering ‘zoo spoedig mogelijk’ en ‘in zijn bereik’ laat eveneens geen ruimte voor een schuldgradatie, maar laat zien dat een beroep op disculpatie in feite alleen maar slaagt in gevallen die zijn te vergelijken met situaties van overmacht in de zin van art. 6:75 BW, in welke gevallen de bestuurder in het geheel geen verwijt valt te maken. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van bijna een eeuw geleden waarin werd opgemerkt: “Bewijst een bestuurder dat hij aan het feit, waaruit de verbintenis ontstaan is, geen schuld heeft en dat hij al het mogelijke heeft gedaan om de gevolgen ervan af te wenden, dan zou het een onredelijke hardheid zijn hem toch aansprakelijk te verklaren” en “De commissaris, die geen schuld heeft, gaat geheel vrij uit. Hij is niet aansprakelijk voor hetgeen aan hem niet is te wijten”.23

Kort en goed, indien sprake is van onbehoorlijke taakvervulling binnen het bestuur, is de ernst van het aan een individuele bestuurder te maken verwijt, indien hem enig verwijt kan worden gemaakt of enige nalatigheid kan worden verweten, dus niet meer relevant, behoudens dat dit iets kan zeggen over de interne regresverhouding tussen bestuurders:

Uit de wetsgeschiedenis van het huidige art. 2:9 BW blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd een van art. 2:9 BW (oud) afwijkend aansprakelijkheidsregime voor bestuurders te creëren, of af te wijken van de collectieve verantwoordelijkheid met daaraan gekoppelde hoofdelijke aansprakelijkheid, ook niet indien een taakverdeling tussen bestuurders bestaat (zie par. 3.6.4).25 De tekortkoming van de individuele bestuurder in de verbintenis om de taak inhoudelijk behoorlijk te vervullen, wordt op grond van de wet26 nog immer mede toegerekend aan de individuele medebestuurder die zijn taak weliswaar inhoudelijk niet onbehoorlijk heeft vervuld, doch wel is tekortgekomen in de verbintenis om zijn taak collegiaal behoorlijk te vervullen. Zelfs als de bestuurder de taken zowel inhoudelijk als collegiaal behoorlijk heeft vervuld, blijft deze op grond van de wet aansprakelijk indien sprake is van een tekortkoming in de eerder in deze paragraaf onder (iii) genoemde verbintenis. Voor de vraag naar de aansprakelijkheid van individuele bestuurders, eenmaal als onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als college is vastgesteld, blijft de mate waarin een individuele bestuurder een ‘verwijt’ valt te maken dus niet relevant tenzij hem in het geheel geen verwijt valt te maken. Dan is hij niet aansprakelijk. Dat het huidige art. 2:9 BW spreekt van aansprakelijkheid tenzij een bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, maakt dat mijns inziens niet anders, althans dat blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 2:9 BW. Aangenomen mag worden dat indien de wetgever wel een verandering beoogd zou hebben, de wetgever dat ook zou hebben toegelicht. Dat is niet gebeurd. De wetgever baseerde zich bij de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf in het huidige art. 2:9 BW vrij eenvoudig op het arrest Staleman/Van de Ven27 met het argument aan te sluiten bij de in de rechtspraak gehanteerde terminologie (zie par. 3.2), mijns inziens zonder zich goed te realiseren dat de termen ‘tekortkoming’, ‘te wijten aan’ en ‘niet nalatig’ in art. 2:9 BW (oud) slechts doelden op ‘schuld’ in de hiervoor eerder in deze paragraaf onder sub a bedoelde zin.

Gelet op al het voorgaande dient de door mij in het begin van deze paragraaf opgeworpen vraag of in het kader van de vaststelling van aansprakelijkheid van een individuele bestuurder ex art. 2:9 BW relevant is welke mate van ‘schuld’ of ‘verwijtbaarheid’ bestaat bij deze individuele bestuurder, ontkennend te worden beantwoord in zoverre dat slechts relevant is of hem het (taalkundige) verwijt kan worden gemaakt van het tekortkomen in één van de eerder in deze paragraaf genoemde verbintenissen (i) t/m (iii). De jurisprudentie van de Hoge Raad sinds het arrest Staleman/Van de Ven (waarin de ernstigverwijtmaatstaf is geïntroduceerd, zie hoofdstuk 4) suggereert evenwel dat dit anders is en heeft veel discussie doen ontstaan over de vraag welke schuldgradatie vereist is in art. 2:9 BW (zie par. 5.2.2 en par. 5.6). Gelet op deze constateringen en mijn analyse van de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in de hierna volgende hoofdstukken 5 en 6, kon de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf in het huidige art. 2:9 BW dan ook alleen maar tot onduidelijkheid leiden. Op deze onduidelijkheid ga ik hierna in hoofdstuk 8 nader in.