3.4 De systematiek van art. 2:9 BW en stelplicht- en bewijslastverdeling

Uit de ontwikkeling van art. 2:9 BW, zoals hiervoor in par. 3.2 uiteengezet, valt op te maken dat volgens de wettekst zoals deze gold tot 1992, de bestuurder diende “te bewijzen” dat hij zich kon disculperen. Dit kon hij door – kort gezegd – aan te voeren dat het onbehoorlijk bestuur zijn taak niet betrof en hij niet nalatig was geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. De wettekst luidt thans echter – kort gezegd – dat aansprakelijkheid bestaat “tenzij” hem “mede” gelet op deze taakverdeling geen ernstig verwijt treft en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. Dit lijkt op een verbetering van de positie van de bestuurder. Dat is evenwel niet het geval omdat de ‘tenzij-wijziging’ in 1992 slechts ‘redactioneel’ van aard was1 en met de codificatie van de term ‘ernstig verwijt’ op 1 januari 2013, blijkens de bedoeling van de wetgever,2 slechts beoogd was aansluiting te zoeken bij de in de rechtspraak gebruikte terminologie (zie hierna hoofdstuk 7). De memorie van antwoord bij het huidige art. 2:9 BW bepaalt dan ook dat daar waar individuele bestuurders een beroep kunnen doen op de mogelijkheid van disculpatie, “nodig [is] dat de bestuurder bewijst dat hem geen ernstig verwijt ter zake van het onbehoorlijke bestuur kan worden gemaakt.”3 De systematiek van art. 2:9 BW is volgens de wetgever (dus nog steeds) dat:

De vraag of sprake is van (hoofdelijke) aansprakelijkheid van één of meer individuele bestuurders wordt dus per definitie vooraf gegaan door de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van een der bestuurders. Als sprake is van onbehoorlijke taakvervulling zijn in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid sluit aan op de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de collegiale taakvervulling (zie hierover par. 3.6).7 De onbehoorlijke taakvervulling van een der bestuurders moet ingevolge de gedachte van het collectief bestuur namelijk aan het gehele bestuur worden toegerekend.8 Daarna pas komt men toe aan de beoordeling van de individuele aansprakelijkheid van iedere bestuurder, althans als een individuele bestuurder een beroep doet op de disculpatiegrond. Dat moet die bestuurder op grond van de wet wel doen, wil hij kans maken om aansprakelijkheid te ontlopen. Kan hij zich van de in beginsel vastgestelde hoofdelijke aansprakelijkheid disculperen? Vooral uit het oogpunt van bewijslastverdeling is dit onderscheid van belang. In de eerste fase rust de bewijslast namelijk primair op de vennootschap c.q. curator en in de tweede fase op de bestuurder die moet aantonen dat hem geen (ernstig) verwijt treft op de wijze zoals is aangegeven in de tweede zin van art. 2:9 BW.9 Daarvoor moet hij voldoen aan twee cumulatieve eisen. Hij moet volgens de huidige bepaling stellen en bewijzen dat:

Zoals hierna in par. 3.6.3, 3.6.4 en 3.8 zal worden toegelicht, komt deze stelplicht en bewijslast, die in de disculpatiefase op de bestuurder rust, in feite neer op de verplichting van deze bestuurder om aan te tonen dat hij heeft voldaan aan de op hem op grond van art. 2:9 BW rustende verbintenissen zijn taken inhoudelijk en collegiaal behoorlijk te vervullen, waaronder begrepen moet worden het nemen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Als hij daarin slaagt, valt hem geen gewoon verwijt te maken en is hij niet aansprakelijk. Als hij daar niet in slaagt, valt hem wel een gewoon verwijt te maken van een tekortkoming in de op hem rustende verbintenis tot het behoorlijk vervullen van de bestuurstaak en is hij (hoofdelijk) aansprakelijk. De mate van schuld van de individuele bestuurder ten opzichte van zijn medebestuurders is dan niet meer relevant in het kader van de aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon (zie hierna par. 3.8), maar kan nog wel een rol spelen bij de onderlinge regresverhouding die tussen de bestuurders als hoofdelijke schuldenaren ontstaat. De bestuurder die ingevolge art. 2:9 BW aansprakelijk is tegenover de rechtspersoon en uit dien hoofde schadevergoeding heeft betaald, kan regres nemen op zijn hoofdelijk aansprakelijke medebestuurders voor het gedeelte van de schuld dat ieder van hen in hun onderlinge verhouding aangaat, zo volgt uit art. 6:10 lid 1 BW. Art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:101 lid 1 BW geeft voor het bepalen van die onderlinge verhouding een richtsnoer.11