3.9 Samenvatting

Art. 2:9 BW schrijft als gedragsnorm voor dat de bestuurder zijn taak zowel inhoudelijk als collegiaal behoorlijk dient te vervullen.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW en van het huidige art. 2:9 BW, alsmede uit de nadien tot stand gekomen literatuur en rechtspraak, volgt dat met de termen ‘onbehoorlijk bestuur’, ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ steeds uiting wordt gegeven aan de schending van één en dezelfde norm door een bestuurder die hij heeft na te leven ten opzichte van de rechtspersoon. Dat schending van de norm in geval van faillissement aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel oplevert maakt dat niet anders. Het zou de duidelijkheid dan ook ten goede komen om in beide bepalingen steeds van één en dezelfde term te spreken, namelijk ‘onbehoorlijke taakvervulling’ (zie het voorstel in hoofdstuk 8).

Op de bestuurder rusten de verbintenissen zijn taak inhoudelijk en collegiaal behoorlijk te vervullen. Deze verbintenissen zijn gebaseerd op de behoorlijke taakvervullingsnorm. De toets of de bestuurder al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenissen en derhalve zijn taak al dan niet onbehoorlijk heeft vervuld, vergt zowel op grond van art. 2:9 BW als op grond van art. 2:138/248 BW een objectieve benadering. De rechter dient de volgende objectieve toetsingsnormen/toetsingsregels in acht te nemen: (i) het handelen van bestuurder moet worden beoordeeld naar het moment van handelen, rekening houdend met het gevaar van hindsight bias, (ii) het handelen van een bestuurder dient aan de hand van een objectieve maatman-bestuurder maatstaf te worden beoordeeld en (iii) een bestuurder heeft beleidsruimte (om te ondernemen) waarbij niet iedere vergissing of omissie tot onbehoorlijke taakvervulling hoeft te leiden en waarbij de rechter niet mag plaatsnemen op de stoel van de bestuurder.

Indien na toepassing van deze toetsingsnormen de rechter concludeert dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van een individuele bestuurder, schrijft de wet ex art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW jo. art. 2:25 BW dwingendrechtelijk voor dat die bestuurder aansprakelijk is jegens de rechtspersoon respectievelijk voor het tekort in de boedel van die rechtspersoon. Het collegialiteitsbeginsel zal in de regel met zich brengen dat ook de bestuurder die geen inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, omdat de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling niet zag op zijn taken, hoofdelijk aansprakelijk is jegens de rechtspersoon indien hij zijn taak collegiaal onbehoorlijk heeft vervuld. De bestuurder die inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling, noch collegiaal onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, zal voorts alleen aansprakelijkheid kunnen ontlopen indien hij zich kan disculperen door aan te tonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden, welke nalatigheid opnieuw beoordeeld dient te worden in het licht van de dan nog immer bestaande verplichtingen tot een inhoudelijk en collegiaal behoorlijke taakvervulling. De mate van schuld of verwijtbaarheid speelt bij dit alles in beginsel geen rol tenzij de bestuurder in het geheel geen verwijt valt te maken.

De stel- en bewijsplicht voor de onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW rust op de rechtspersoon. De stel- en bewijsplicht voor de aanwezigheid van een disculpatiegrond rust op de bestuurder. Voor een succesvol beroep op disculpatie zal de bestuurder die hoofdelijk wordt aangesproken voor schade als gevolg van de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling van zijn medebestuurder, gelet op deze systematiek, dus moeten aantonen dat hij zijn taken collegiaal niet onbehoorlijk heeft vervuld (dat is immers wel een van zijn taken) én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Bij de vraag of hem collegiaal onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, zal de toetsingsnorm, dat ook hij in beginsel beleidsruimte heeft om te ondernemen, minder van belang zijn omdat reeds is vastgesteld dat de bestuurder, die inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt verweten, die beleidsruimte kennelijk reeds heeft overschreden. Daar had de medebestuurder juist collegiaal toezicht op moeten houden. De vraag of hij dat voldoende heeft gedaan, zal echter wel moeten worden beoordeeld aan de hand van een objectieve maatman-bestuurder maatstaf, naar het moment van handelen en waarbij rekening moet worden gehouden met het gevaar van hindsight bias.

De door de wetgever in art. 2:9 BW (oud) vastgelegde en in de wetsgeschiedenis toegelichte gedragsnorm, toetsingsregels en beslissingsregel lijken mij evenwichtig en duidelijk. Zij geven de rechter voldoende handvatten om in een concreet geval te oordelen en om al dan niet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval de gedragsnorm toe te passen en zodoende nader te verfijnen.