2.6 Conclusie

44. Dit hoofdstuk beschreef allereerst in vogelvlucht de totstandkomingsgeschiedenis van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. We zagen dat de aanvankelijke 19^e eeuwse gedachte dat overheidsaansprakelijkheid een publiekrechtelijke kwestie is vanaf de vroege 20^e eeuw is gekanteld. De Hoge Raad heeft het overheidsaansprakelijkheidsrecht op basis van het civiele recht ontwikkeld en aanvaard dat de overheid bij schending van één van de onrechtmatigheidscategorieën van art. 6:162 lid 2 BW onrechtmatig jegens een burger handelt. De wetgever heeft in de loop van de 20^e eeuw wel verschillende pogingen ondernomen om tot een eigen aansprakelijkheidsregeling te komen, maar die hebben tot niets geleid. De wetgever heeft er (vooralsnog) voor gekozen de rechter de ruimte te laten het overheidsaansprakelijkheidsrecht vorm te geven via het civiele recht (§2.1-2.2).

45. De wetgever neemt tot uitgangspunt dat de civiele aansprakelijkheidsleerstukken, zoals onrechtmatigheid, causaliteit, redelijke toerekening en relativiteit, op de overheidsaansprakelijkheid van toepassing zijn. Ook de Hoge Raad gaat daarvan uit. Bestuursrechters zijn soms wel geneigd het overheidsaansprakelijkheidsrecht dogmatisch te gronden op het publiekrecht. Zij nemen echter eveneens tot uitgangspunt dat de civielrechtelijke leerstukken vervolgens die aansprakelijkheid vormgeven. Dit onderzoek neemt ook tot uitgangspunt dat de civiele aansprakelijkheidsleerstukken het overheidsaansprakelijkheidsrecht, waaronder ook het besluitenaansprakelijkheidsrecht, beheersen (§2.3-2.4).

46. Verder ging het hoofdstuk in op de vraag in hoeverre de rechter en onderzoeker ‘rechtspolitieke’ keuzes mogen maken bij de invulling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Onder een ‘rechtspolitieke keuze’ versta ik in de context van het overheidsaansprakelijkheidsrecht een keuze met betrekking tot de gewenste maatschappelijke positie en rol van de overheid en de gevolgen die het aansprakelijkheidsrecht aan die positie of rol moet verbinden. Ik kom tot de conclusie dat waar de klassieke rechtsvindingsinstrumenten geen duidelijk antwoord bieden op een voorliggende rechtsvraag er geen principieel bezwaar bestaat tegen het nemen van rechtspolitieke beslissingen bij de uitleg en invulling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Daarvoor bestaan in essentie vier belangrijke redenen: (i) de wetgever heeft de vormgeving van het overheidsaansprakelijkheidsrecht expliciet aan de rechter gelaten, (ii) de rechter werkt vanwege de invulling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht via art. 6:162 BW onvermijdelijk soms met ‘open’ normen die invulling vereisen, (iii) de rechter staat soms voor een rechtspolitieke T-splitsing waarbij de keuze vóór aansprakelijkheid net zozeer rechtspolitiek is als de keuze tegen aansprakelijkheid en niet goed valt in te zien waarom die keuze steeds ten nadele van de burger zou moeten uitvallen en (iv) de wetgever kan alsnog ingrijpen als hij het niet eens is met de door de rechter bereikte uitkomst.

47. Aan de motiveringsplicht van de rechter komt volgens mij bij het nemen van zulke rechtspolitieke beslissingen wel belangrijke betekenis toe. De aan de rechter toebedeelde rol van rechtsontwikkelaar vereist dat hij motiveert op grond van welke overwegingen met betrekking tot de maatschappelijke positie en rol van de overheid en op grond van welke verwachtingen ten aanzien van de werking van de norm hij tot zijn beslissing komt. Voor de juridisch onderzoeker die stelling inneemt in het kader van casusposities waarin rechtspolitieke keuzes voorliggen, mag volgens mij eenzelfde motivering verwacht worden. Die verplichting vloeit uiteraard niet voort uit enige rechtstatelijke positie, maar vindt haar grondslag in het vereiste van inzichtelijkheid van wetenschappelijk onderzoek (§2.5).