2.1 Discussie over de grondslag

9. De grondslag voor aansprakelijkheid van de overheid is al ongeveer twee eeuwen onderwerp van debat. In de 19^e eeuw werd al uitvoerig gedebatteerd over de vraag of, en zo ja in welke mate, het algemeen burgerlijk recht en daarmee het aansprakelijkheidsrecht ook van toepassing is op het handelen van de overheid.1 Aanvankelijk werd vrij algemeen aangenomen dat de overheid in ieder geval wel jegens een burger aansprakelijk kon zijn wegens schending van een burgerlijkrechtelijke norm of schending van subjectieve rechten van de burger.2 In de loop van de 19^e eeuw3 heeft de gedachte postgevat dat het civiele recht niet van toepassing kon zijn op het publiekrechtelijk handelen van de overheid. Waar de overheid op grond van het publiekrecht handelde, was aansprakelijkheid op grond van het algemene civiele recht uitgesloten.4 De kerngedachte hierbij was dat het civiele recht en het publiekrecht gescheiden systemen zijn. Het publiekrechtelijke optreden van de overheid kan enkel genormeerd worden door het publiekrecht. Schending van een publiekrechtelijke norm kan daarom per definitie niet leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid.

10. In de tweede helft van de 19^e en het begin van de 20^e eeuw is uitvoerig in de literatuur en door de wetgever nagedacht over de vraag of, en hoe, de aansprakelijkheid van de overheid geregeld moest worden. De belangrijkste vraagpunten daarbij waren in wezen (i) hoe die regeling inhoudelijk moest worden vormgegeven mede gezien de bijzondere positie van de overheid en (ii) of uit het civiele recht ook aansprakelijkheid van de overheid kon voortvloeien wegens schending van het publiekrecht. De discussie over de aansprakelijkheid loopt grotendeels parallel aan de discussie of er een aparte administratiefrechtelijke rechtspraak moest worden ingevoerd. De discussie over de vormgeving van een (volwaardige) bestuursrechtspraak en de discussie over de vormgeving van de aansprakelijkheid van de overheid hebben elkaar duidelijk beïnvloed.

11. De voor de invoering van de administratiefrechtelijke rechtsgang ingestelde Staatscommissie5 adviseerde in 1894 over beide vragen. Zij meende – sterk samengevat – dat de vormgeving van de overheidsaansprakelijkheid te ingewikkeld was voor een enkele algemene bepaling en het buiten haar op de administratieve rechtsgang gerichte opdracht lag zo’n systeem vorm te geven. In lijn met de toen algemeen aanvaarde opvatting dat het civiele en publiekrecht gescheiden circuits zijn, zag zij geen ruimte voor civielrechtelijke aansprakelijkheid wegens schending van publiekrecht.6 Haar adviezen leidden niet tot een wetsvoorstel, laat staan een wet. In 1905 werd wel een wetsvoorstel ingediend met betrekking tot de vormgeving van een administratiefrechtelijke rechtsgang. Daarin werd weer gesignaleerd dat er wel behoefte bestond aan een regeling voor overheidsaansprakelijkheid, maar dat het hier een te ingewikkelde materie betrof om terloops af te doen.7

12. In de literatuur liepen de meningen over beide vraagstukken aan het eind van de 19^e en begin 20^e eeuw uiteen. De meeste auteurs waren het erover eens dat de aansprakelijkheid van de overheid een eigen regeling behoefde (bijvoorbeeld Arntzenius, Land, Kan, Van Schaik en Van Bosse).8 Over het vraagstuk van de vereiste grondslag voor aansprakelijkheid liepen de meningen uiteen. Sommige auteurs hielden strikt vast aan het onderscheid tussen het publiekrecht en het burgerlijke recht. Het leerstuk van onrechtmatige daad had volgens hen met schending van publiekrechtelijke normen niets van doen (bijvoorbeeld Arntzenius, Land, Kan, Roëll & Oppenheim, Van Schaik, Meijers).9 Deze ‘strikten’ vonden uiteraard dat de regeling voor overheidsaansprakelijkheid wel een publiekrechtelijke grondslag moest hebben. Andere auteurs zagen voor het civiele recht wel een algemene rol weggelegd bij de vormgeving van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Zij meenden – samengevat – dat het civiele recht het algemene recht belichaamt waaraan ook de overheid jegens de burgers is gebonden (bijvoorbeeld Hamaker, Van Bosse, Van Beresteyn).10