2.2 Aanvaarding en ontwikkeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheidsgrondslag

13. Met twee arresten gaf de Hoge Raad in de vroege 20^e eeuw ruim baan voor de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht via de band van het civiele recht. Allereerst oordeelde de Hoge Raad in Guldemond/Noordwijkerhout1 dat voor de bevoegdheid van de civiele rechter doorslaggevend is of de eiser bescherming zoekt tegen de inbreuk op een hem toekomend vermogensrecht (eigendom of zakelijke rechten) dan wel zijn vordering baseert op een uit het civiele recht voortvloeiende verbintenis (zoals de onrechtmatige daad): de objectum litis-leer. Zodra de burger dus bescherming zoekt in een burgerlijk recht, is de burgerlijke rechter bevoegd.2 Dat gaf de civiele rechter ruim baan om op basis van het civiele recht het overheidsaansprakelijkheidsrecht te ontwikkelen, in ieder geval waar het geen schending van publiekrecht betrof.

In 1924 oordeelde de Hoge Raad vervolgens in het Ostermann-arrest3 dat ook schending van publiekrechtelijke wetgeving een civielrechtelijke onrechtmatige daad kan opleveren:

Met deze twee arresten heeft de Hoge Raad de weg gebaand voor een ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht op basis van het civiele recht. Zowel de inbreuk op subjectieve rechten als de schending van civiele en publieke geschreven normen door de overheid kwalificeerden als onrechtmatige overheidsdaad. Een aanzienlijk deel van het overheidsaansprakelijkheidsrecht werd aldus via het privaatrecht gereguleerd.

14. Het bleef echter nog de vraag of ook de – vijf jaar vóór Ostermann aanvaarde –4 algemene onzorgvuldigheidscategorie op al het overheidshandelen van toepassing was. Waar de Hoge Raad aanvankelijk nog geen brood zag in overheidsaansprakelijkheid op grond van onzorgvuldigheid,5 heeft hij die mogelijkheid in 1940 aanvaard. De Hoge Raad oordeelde dat de verkoop van op grond van het strafrecht beslagen goederen tegen een te lage prijs onrechtmatig was jegens de beslagene.6 De Hoge Raad heeft vervolgens in de loop der jaren op basis van zowel de zorgvuldigheidsnorm als de rechtsinbreuk- en wetschendingscategorie van art. 6:162 lid 2 BW een uitvoerig systeem van overheidsaansprakelijkheid vormgegeven dat raakt aan alle overheidstaken, zoals de inrichting7 en het onderhoud van wegen,8 de waterhuishouding9 en – voor dit boek relevant – het nemen van appellabele publiekrechtelijke besluiten.10

15. De Hoge Raad heeft vervolgens ook aanvaard dat schending van de a.b.b.b. door de overheid een onrechtmatige daad kan opleveren.11 Die beginselen hebben zich na de Tweede Wereldoorlog in hoog tempo ontwikkeld en zijn vervolgens deels in de Awb gecodificeerd. Waar het zulke geschreven algemene beginselen betreft, zoals de evenredigheid van art. 3:4 lid 2 Awb, laat de onrechtmatigheid zich sinds die codificatie ook als een wetsschending vormgeven.12 Bij ongeschreven a.b.b.b. kleurt het geschonden algemene beginsel de zorgvuldigheid in. De Hoge Raad gaat er veelal13 van uit dat de schending van een a.b.b.b. onrechtmatig is.14 De overheid dient zich bovendien te houden aan de grondrechten. Schending daarvan is eveneens onrechtmatig.15

16. Dit systeem van overheidsaansprakelijkheid is ingebed in de zogenaamde ‘gemengde’ rechtsleer, die een uitbereiding vormt op de ‘gemene’ rechtsleer.16 In het laatste systeem geldt het civiele recht – waaronder het aansprakelijkheidsrecht – als het algemeen geldende recht dat geldt voor zover het publiekrecht daarop geen uitzondering maakt. De gemengde rechtsleer gaat ervan uit dat het overheidshandelen, en dus ook haar aansprakelijkheid, tegelijkertijd wordt beheerst door het civiele en het publiekrecht. De civielrechtelijke normen worden mede ingevuld door de publiekrechtelijke normen. Deze gedachte komt inmiddels tot uitdrukking in art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb. Hierin is bepaald – samengevat – dat de overheid bij haar privaatrechtelijk handelen ook de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht in acht moet nemen.17 Het verschil tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrondslag is in de gemengde rechtsleer daarom in belangrijke mate gerelativeerd.

17. Het is verklaarbaar dat het overheidsaansprakelijkheidsrecht zich na de Tweede Wereldoorlog heeft ontwikkeld langs de lijn van het civiele onrechtmatige daadsrecht en de jurisprudentie, en dus niet op grond van een publiekrechtelijke regeling. Kort voorafgaand aan en tijdens het wetgevingsproces voor het nieuw BW is namelijk (opnieuw) de vraag aan de orde geweest of het overheidsaansprakelijkheidsrecht afzonderlijk zou moeten worden gecodificeerd. Een in 1946 ingestelde Commissie onder leiding van De Monchy had daartoe een civielrechtelijke regeling ontworpen, genaamd Onrechtmatige daden van Openbare Lichamen (O.D.O.L.). Die Commissie had geconstateerd dat een duidelijke lijn in de jurisprudentie en een grondgedachte ontbraken. De Minister van Justitie verwierp echter de door de Commissie voorgestelde regeling.18 Hij vond het nog te vroeg om tot codificatie over te gaan en wilde de ontwikkelingen in de rechtspraak afwachten.19 De Minister verwachtte, met de inmiddels voor het ontwerp van het nieuw BW aangestelde Meijers, dat de rechtspraak in de loop van de tijd helderheid zou scheppen over het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Meijers had daarbij zijn hoop gevestigd op de nog in te stellen administratieve rechtspraak.20 Het overheidsaansprakelijkheidsrecht zou uiteindelijk mogelijk toch een publiekrechtelijke grondslag krijgen bij de vormgeving van het administratieve recht. Voorlopig werd daarom de civielrechtelijke onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid van de overheid aanvaard en werd de invulling daarvan aan de rechtspraak gelaten.21 De ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht werd zo dus toevertrouwd aan de rechterlijke macht.

18. Van een uitgewerkte aansprakelijkheidsregeling met een duidelijke publiekrechtelijke grondslag is het nooit meer gekomen. De in 1975 ingevoerde Wet Administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Arob) bevatte enkel regels over de administratieve rechtspraak met betrekking tot overheidsbeschikkingen.22 Ook bij de invoering van de Awb in 1994 is aan de vormgeving van een publiekrechtelijk aansprakelijkheidsregime geen aandacht besteed. Evenmin is toen nog gestreefd naar een aparte regeling voor overheidsaansprakelijkheid. Inmiddels kent de Awb wel een zuiver procesrechtelijke regeling op basis waarvan de bestuursrechter soms schadevergoeding kan toekennen. Tot 1 juli 2013 regelde art. 8:73 Awb die bevoegdheid, sinds 1 juli 2013 is titel 8.4 Awb (artt. 8.88-8.95 Awb) daaraan gewijd. Ook deze regeling kent geen inhoudelijke normen. Art. 8:88 Awb bepaalt dat de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over enkele specifieke schadevergoedingsvorderingen. De belangrijkste zijn de vorderingen op grond van onrechtmatige besluiten, of daarmee samenhangende voorbereidingshandelingen en vorderingen wegens het niet tijdig nemen van besluiten.